Une semaine après l’arrêt de la Cour de cassation du 25 juin 2015 renvoyant devant la CJUE l’examen de la question des pratiques commerciales déloyales de vente forcée des logiciels avec le matériel informatique, la Cour de cassation a rendu le 1er juillet 2015 un autre arrêt… en sens totalement contraire !!
La pilule est vraiment trop grosse ; cela mérite des explications…
La question de la vente forcée des logiciels fournis préchargés dans le matériel informatique continue de soulever d’épineuses questions juridiques que, bien souvent, les juges de proximité qui sont amenés à statuer dans ces dossiers, ne parviennent pas à résoudre : la jurisprudence des juridictions du fond (juge de proximité, tribunal de grande instance, cour d’appel) est fluctuante et dépend essentiellement des connaissances des juges, tant en informatique que sur les règles générales de droit civil et de droit de la consommation. Le constat est gênant : alors que le droit de la consommation est un droit protecteur, les juges ont malheureusement tendance à mal l’appliquer ou refusent parfois de l’appliquer en cette matière à enjeux importants, sans doute par peur des conséquences que les grands constructeurs brandissent, et qui n’existent pas si l’on regarde les choses attentivement.
Cette fois-ci, les hésitations viennent de la Cour de cassation elle-même dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 17 juin 2015…
Un petit billet 
pour vous signaler le thème de la dernière émission « Prise de tête » de France 3 Poitou-Charentes le 28 mars 2015, consacré à la vente forcée des logiciels avec le matériel informatique.
Il est à noter que le fondement de la vente forcée que j’évoque dans cette interview est bien l’article L. 122-3 du Code de la consommation et non l’article L. 122-1 du même Code, ce dernier ne traitant que de la vente liée des logiciels.
La vente forcée résulte du fait que, pour du matériel informatique de grande marque doté de logiciels fournis préchargés par le constructeur, vous ne pouvez pas acquérir la machine seule et vous êtes contraint de payer le prix de licences (que vous n’avez pas encore acceptées) pour des logiciels que vous n’avez pas commandés, pour pouvoir faire l’acquisition du matériel que vous souhaitez.
L’interview est rapide, puisque c’est le principe de l’émission. Mais le sujet reste juridiquement complexe, comme vous le savez !
Consultez la page Presse et médias pour voir la vidéo de l’émission.
L’actualité de l’année 2014 a été plutôt riche.
C’est principalement la Cour de cassation qui est à l’honneur, puisque l’année 2013 a été un mauvais cru pour les consommateurs qui ont été déboutés, voire sanctionnés par les juridictions du fond dans leurs procès intentés contre les pratiques commerciales des constructeurs informatique.
Je vous propose un tour d’horizon des derniers événements en la matière.
Je rappelle à mes lecteurs que la Cour de cassation n’est pas là pour refaire le procès en fait et en droit, comme une juridiction du fond (par exemple, une juridiction de proximité, un tribunal d’instance ou de grande instance, ou encore Cour d’appel, etc.). Elle a seulement pour rôle de vérifier que les juges du fond ont correctement appliqué la règle de droit utilisée pour juger le procès en cause, au regard des faits qui ont été présentés. Et à ce titre, 2014 est assurément un cru de sanction des juridictions du fond…
L’année 2012 avait été un franc succès, les libertés informatiques ayant fait un bond en avant grâce à quelques juges de proximité. Le juge de proximité de Saint-Denis par exemple, qui avait fait preuve de beaucoup d’audace dans les jugements qu’il avait rendus.
Puis, est arrivé l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2012 dans l’affaire opposant l’UFC-Que-Choisir à la société Hewlett-Packard. Cet arrêt a été mal compris et surtout mal interprété par certains commentateurs comme je le soulignais, mais surtout par les juges du fond qui n’ont fait preuve d’aucune analyse critique et qui se sont contentés, avec beaucoup de facilité, de revenir sur leurs décisions dans des revirements parfois spectaculaires. Mes clients ont été injustement les victimes de ce manque de sérieux professionnel de la part des juges et des magistrats, et malgré de nombreuses pages d’explications sur la portée de cet arrêt, 2013 fut une catastrophe. C’est ainsi que la Cour d’appel de Versailles, qui avait rendu un arrêt intéressant et bien motivé le 5 mai 2011 et qui n’a été cassé que parce qu’il manquait quelques preuves dans le dossier, a rendu ultérieurement un arrêt totalement contraire en fin d’année 2013… Mais rassurez-vous, cet arrêt est déjà parti à la censure de la Cour de cassation.
Personnellement, je suis toujours choqué chaque fois que j’interviens devant une juridiction du fond, de la négligence avec laquelle ces affaires sont traitées. Les juges [non professionnels] mais également les magistrats [professionnels], n’imaginent pas les conséquences de leurs décisions sur l’économie et le choix des consommateurs.
J’ai donc entendu tous les subterfuges possibles : « Maître, je vous laisse 10 minutes pour plaider grand maximum, je connais votre dossier par cœur pour l’avoir examiné pendant plus de 20 heures » [sachant qu’il faut bien 30 minutes pour expliquer correctement le problème exposé à l’écrit en 40 pages] et qui aboutit à une décision ahurissante aux termes de laquelle on se rend bien compte que le juge n’a rien compris, ni en fait, ni en droit. Ou encore : « Maître, j’ai examiné votre dossier pendant 15 heures avant de venir et j’ai bien compris le problème : surprenez-moi ! » aboutissant là encore à un naufrage, comme par exemple cet arrêt de la Cour d’appel de Versailles que j’évoquais précédemment dont la motivation est aussi laconique que légère en droit.
Ce qui est certain, c’est que ni les juges ni les magistrats de la Cour de cassation ne perçoivent une donnée importante : ces procès sont très coûteux en raison de l’acharnement procédural des adversaires, constructeurs ou revendeurs, qui multiplient les procédures inutiles pour décourager les consommateurs. De même, lorsque la Cour de cassation rend une décision timide et se contente de renvoyer l’examen de l’affaire vers une troisième juridiction de proximité (oui, vous avez bien lu, 3), on ne peut que se rendre compte qu’il y a là un dysfonctionnement de la justice en France et une trop grande réserve des magistrats à prendre des décisions courageuses pour appliquer la loi dans toute sa rigueur, alors qu’elle est favorable aux consommateurs.
J’espère donc que 2014 et 2015 seront des années meilleures que 2013.
Souvenez-vous, en février 2014, je commentais le dernier arrêt de la Cour de cassation du 24 janvier 2014 dans cette affaire qui n’en finit plus. Comme je l’indiquais à l’époque, l’arrêt est heureux car il tend à éviter de longues démonstrations interminables sur la notion de « consommateur averti », invention des constructeurs pour affirmer que la directive du 11 mai 2005 ne leur serait pas applicable ou que compte tenu de leurs connaissances, ils auraient fait leur achat de matériel avec des logiciels Windows et autres en « connaissance de cause ».
Fort heureusement dans son arrêt, la Cour de cassation rappelle avec fermeté que « l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux. » Ce qui signifie qu’un professionnel de l’informatique ou un geek peut bénéficier de la protection de la directive lorsqu’il fait un achat pour ses besoins personnels comme le précise la directive.
En tout cas, la Cour rappelle que dans ce type de procès, il faut d’abord examiner si le comportement du professionnel correspond à une pratique commerciale déloyale, avant de considérer ensuite si le consommateur en cause peut bénéficier de la protection de la directive en ayant fait un achat pour ses besoins personnels ou non.
Dans le tout dernier arrêt de la première chambre civile, la Cour de cassation a sanctionné le jugement scandaleux rendu par la juge de proximité de DIJON le 19 décembre 2012. Monsieur Khaliqui était alors le premier à faire les frais de l’arrêt UFC vs HP du 12 juillet 2012 qui avait été âprement discuté avec DELL jusqu’au dernier moment.
La juge de DIJON avait non seulement débouté Monsieur Khaliqui de ses demandes relatives à la vente forcée et à la vente liée des logiciels fournis préchargés par le constructeur DELL, mais elle l’avait également condamné à lui payer la somme de 300 € pour l’indemniser de ses frais de procédure !!
Déconnexion totale du juge de la réalité juridique et économique du procès [1] ou errements d’appréciation de la part du juge ? Les deux à la fois sans aucun doute.
La Haute cour retient :
Attendu que, pour rejeter la demande, en ce qu’elle était fondée sur le grief de subordination de vente constitutive d’une pratique commerciale déloyale, le jugement énonce que M. Khaliqui avait acheté un ordinateur équipé de ses logiciels en toute connaissance de cause, qu’il est notoire que tout achat de ce type par un particulier s’effectue de la sorte, que les conditions générales de vente relatives à la vente litigieuse ont été portées à la connaissance de M. Khaliqui, qui ne peut prétendre qu’il n’a pas été informé puisqu’il indique qu’il a fait le choix d’un ordinateur Dell pour sa fiabilité au détriment d’un choix individuel des composants, que la société Dell indique clairement dans ses sites qu’elle propose à ses clients des produits finis prêts à fonctionner, qu’elle n’est pas un assembleur de différents produits informatiques et que ce type de commercialisation concerne les professionnels et non les consommateurs comme M. Khaliqui ;
Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser l’absence de vente subordonnée constitutive d’une pratique commerciale déloyale, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale.
Par cette motivation, la Cour de cassation met définitivement un terme au sempiternel argument des constructeurs selon lequel les consommateurs ayant fait l’achat de leur ordinateur en sachant que des logiciels d’exploitation et d’application étaient fournis préchargés, l’auraient fait « en connaissance de cause », de sorte qu’ils ne pourraient pas demander ensuite le remboursement de logiciels qu’ils ont eux-mêmes décidé d’acheter…
C’est aussi l’échec de l’argument selon lequel le constructeur (mais ils l’affirment tous sans exception) « propose à ses clients des produits prêts à fonctionner », alors qu’il est indifférent à la solution du litige dans la mesure où une pratique commerciale déloyale ne peut être « validée » par ce que l’auteur présente lui-même comme un avantage pour le consommateur ! Pire, la juge de proximité de DIJON avait suivi l’argumentation de DELL selon laquelle « il est notoire que tout achat de ce type par un particulier s’effectue de la sorte », alors que cet argument démontre au contraire que le marché de l’informatique grand public est totalement vicié par ces pratiques commerciales déloyales des grands constructeurs qui ne proposent pas autre chose que des ordinateurs fournis préchargés d’une ribambelle de logiciels qui ne sont pourtant que des prestations de services non obligatoires comme le retient la jurisprudence depuis longtemps.
Dans cet arrêt du 4 juin 1014, la Cour de cassation se montre toutefois très timide ; bien trop d’ailleurs.
En effet, sur la base de mes écrits de première instance et après un intense remue-méninges avec mon talentueux confrère Maître Rémy-Corlay, Avocat à la Cour de cassation, celle-ci avait développé trois branches au soutien d’un moyen unique de cassation :
La Cour de cassation choisira le moyen le plus « facile » à trancher, soit le défaut de motivation, en estimant que les motifs retenus par le juge de DIJON selon lesquels Monsieur Khaliqui avait fait un achat « en connaissance de cause » et qu’il était « notoire que tout achat de ce type par un particulier s’effectue de la sorte » étaient « impropres à qualifier l’absence de vente subordonnée constitutive d’une pratique commerciale déloyale ».
Si la Cour de cassation diffère encore de trancher la question de la vente forcée, c’est sans aucun doute pour éviter les confusions dans les notions juridiques et inciter les juges du fond à mieux travailler leur motivation sur les ventes forcées et liées.
Toujours est-il qu’elle refuse catégoriquement d’admettre les arguments d’un achat « en connaissance de cause » et celui selon lequel il serait « notoire que tout achat de ce type par un particulier s’effectue de la sorte », comme étant susceptibles de caractériser l’absence de vente liée.
Pourquoi ? De toute évidence pour les mêmes raisons que celles qui l’ont conduit à une solution similaire dans l’arrêt Guerby précité : le juge doit, avant toute chose examiner la pratique commerciale du professionnel, sans avoir égard aux qualités et aux décisions des consommateurs qui se trouvent directement impactés par la pratique commerciale puisqu’elle s’impose à eux comme une « méthode de vente » de la part des professionnels. C’est cette pratique de vente qui est susceptible de modifier le comportement économique du consommateur [2] qui n’aurait pas pris cette décision d’achat si une autre pratique lui avait été proposée par le professionnel. Il n’est donc pas possible de prendre en considération le prétendu choix effectué par le consommateur sur une pratique commerciale qui s’impose à lui, sans rechercher d’abord si cette pratique commerciale est loyale ou non.
C’est l’enseignement qu’il faut tirer de cette décision, qui ne fait en cela que confirmer la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière. Il est bien évident, dans ce contexte, que pour parvenir au résultat escompté et faire juger l’existence d’une pratique commerciale déloyale de vente forcée, la Cour suprême exige des juges plus de qualité, et des plaideurs plus de preuves.
Mais ces exigences de la part de la Cour suprême devraient cependant l’amener à faire plus attention à sa propre motivation parfois sujette à caution, comme par exemple dans l’arrêt Pétrus du 5 février 2014 que je vais évoquer maintenant.
Le 5 février 2014, la première chambre civile de la Cour de cassation a rendu un autre arrêt dans une affaire emblématique qui dure depuis maintenant 8 ans (achat en 2006) : l’affaire de Monsieur Pétrus contre le géant mondial Lenovo. C’est la première fois que la Cour de cassation statue directement sur la question de la vente forcée des logiciels vendus préchargés avec le matériel informatique.
L’arrêt a fait un peu de bruit, et j’ai lu quelques énormités dans les commentaires laissés çà et là par les internautes sur le Web. Il se dirait que cet arrêt est catastrophique sur le sujet… Alors qu’en est-il ? Cet arrêt est-il aussi mauvais qu’il n’y paraît ? En réalité, non. Il a même été favorablement accueilli par des éminents commentateurs de la doctrine qui ont finalement compris que le problème était peut-être un peu plus vaste et complexe qu’on ne pouvait l’imaginer.
Rappelez-vous : dans un jugement rendu le 9 janvier 2012 commenté ici, la juridiction de proximité d’Aix-en-Provence avait condamné la société Lenovo en retenant notamment :
Attendu qu’ayant demandé à son vendeur de n’acheter que l’ordinateur lui-même sans l’ensemble de ces dispositifs, il lui fut répondu que cela était impossible, ces derniers étant préinstallés (…)
Le juge déduit des circonstances de la vente que la société LENOVO s’est bien livrée à une pratique commerciale de subordination de vente déloyale au sens de la directive du 11 mai 2005 notamment en ce qu’elle s’apparente à une vente forcée au sens du paragraphe 29 de son annexe 1.
Mais la motivation n’était pas bien claire sur les fondements textuels, le juge s’étant livré à un amalgame entre les notions de vente forcée et de vente liée, par une phrase pratiquement incompréhensible… Informé de ce que la société LENOVO avait formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cette décision, j’étais certain que la censure était inévitable et j’en avais fait part à M. Pétrus.
La cassation intervient sur trois points, dont je ne développerai que les deux premiers, le troisième étant sans importance sur le sujet :
La Cour de cassation balaie rapidement les deux premières branches du premier moyen.
Dans la première branche, la société Lenovo prétendait qu’un ordinateur constituait « un produit composite mais unique » et « prêt à l’emploi », ce qui revenait en fait à prétendre que le matériel et les logiciels forment un produit unique. L’argument est rapidement rejeté :
Mais attendu qu’après avoir relevé qu’un ordinateur prêt à l’emploi se composait de deux éléments intrinsèquement distincts, une partie proprement matérielle et un logiciel destiné à le faire fonctionner selon les besoins de l’utilisateur.
La solution est ancienne et a été jugée pour la première fois par la Cour d’appel de Pau en 1995 et consacrée 10 ans plus tard par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 2 novembre 2005. Depuis lors, les juridictions du fond ont systématiquement confirmé cette solution.
La Cour de cassation balaie également la deuxième branche qui prétendait que « le modèle d’ordinateur en litige était destiné à une clientèle de petites et moyennes entreprises et de professionnels indépendants ». Avec cette affirmation, la société Lenovo tentait d’exclure la vente en cause du régime protecteur de la directive à l’égard des seuls consommateurs. Elle approuve la juridiction de proximité d’avoir « constaté que le bien litigieux était vendu dans une surface commerciale ouverte au grand public, ce dont il résultait qu’il était proposé aux consommateurs. »
Hop, exit le « produit unique » ou toute autre terminologie qui permettrait d’assimiler les logiciels au matériel comme des éléments qui lui sont nécessairement liés. Il ne sont liés qu’au terme d’une pratique commerciale des professionnels, comme l’avait jugé à juste titre la juridiction de proximité de Saint-Denis en 2012.
L’arrêt est donc parfait sur ce point.
La motivation prise sur la troisième branche du moyen, au visa du point 29 de l’annexe 1 de la directive relatif à l’interdiction des ventes forcées, est de loin la plus obscure. On sent clairement que la Cour de cassation est mal à l’aise sur cette question et qu’elle n’ose pas prendre une décision franche sur le sujet.
La Cour indique :
Attendu que pour accueillir la demande de remboursement du prix des logiciels préinstallés et retenir ainsi l’existence d’une pratique commerciale déloyale, le jugement considère que la société Lenovo France a exigé le paiement immédiat ou différé de produits fournis à M. Petrus sans que celui-ci les ait demandés ;
Qu’en statuant ainsi, alors que M. Petrus avait délibérément acquis l’ordinateur litigieux avant de solliciter le remboursement du prix des logiciels dont il connaissait l’installation préalable, la juridiction de proximité a violé, par fausse application, les textes susvisés.
La Cour de cassation reproche donc au juge de proximité d’avoir retenu l’existence d’une pratique commerciale de fourniture de logiciels sans commande préalable… parce que Monsieur Pétrus connaissait au préalable que ces produits étaient fournis ! Tiens, tiens, l’argument de l’achat « en connaissance de cause » sur lequel elle reviendra quelques moins plus tard dans l’arrêt du 5 juin 2014 [3].
Cette motivation n’est pas logique pour plusieurs raisons tenant principalement à la méconnaissance par la Cour de cassation, des pratiques actuelles de vente des ordinateurs, dont il est notoire (puisque c’est DELL qui l’affirmait lors du procès Khaliqui à DIJON), qu’elle se fait systématiquement avec des logiciels qui sont fournis préchargés. Car la Cour mélange en pratique la « commande préalable » des logiciels avec la « connaissance préalable » de leur préchargement.
En effet, refuser le grief de vente forcée au motif que Monsieur Pétrus n’aurait demandé le remboursement des logiciels qu’après avoir fait son achat, c’est-à-dire en sachant que les logiciels étaient fournis préchargés par LENOVO (i.e. en connaissance de cause), aboutit à une absurdité pratique autant qu’à une impasse juridique.
Pour bien le comprendre, il faut poser la question à l’envers : quelle aurait été la solution de la Cour si Monsieur Pétrus avait sollicité le remboursement des logiciels avant d’acheter son matériel ? Beaucoup d’entre vous ont déjà la réponse avant que je ne la donne : une impasse ! Car en l’état actuel des pratiques commerciales de vente du matériel informatique de grande marque, il n’est pas possible pour un consommateur de ne pas payer les logiciels qu’il ne veut pas, et encore moins de demander le remboursement de produits qu’il n’a pas encore payés !
Et de fait, la Cour de cassation a manifestement oublié de prendre en considération cet élément qui faisait pourtant partie des débats, à savoir que Monsieur Pétrus avait bien demandé au vendeur, avant de faire son achat, s’il était possible d’avoir cette machine nue ou, à défaut, d’avoir la possibilité de ne pas payer les logiciels que le fabricant avait choisis et dont il ne voulait pas. Celui-ci lui avait répondu que ce modèle n’était vendu qu’avec des logiciels fournis préchargés, et que sauf à renoncer à l’achat de son ordinateur, il n’avait pas d’autre choix que de le payer dans sa seule et unique configuration mise sur le marché, c’est-à-dire en payant le prix des logiciels fournis préchargés, et ensuite de demander au constructeur le remboursement des logiciels.
En d’autres termes, la Cour de cassation a commis une erreur en fondant sa décision sur le fait que le juge de proximité avait retenu que Monsieur Pétrus n’avait demandé le remboursement des logiciels qu’après avoir acheté l’ordinateur, c’est-à-dire en ayant connaissance du fait qu’ils étaient fournis préchargés, alors que ce consommateur s’est heurté de plein fouet à la pratique commerciale du professionnel qui lui a précisé qu’il n’existait pas d’autre moyen que de payer le prix global de l’ordinateur avec les logiciels et de demander ensuite le remboursement de ces derniers au fabricant qui les avait installés.
Il faut donc que la Cour de cassation applique dans tous ses arrêts, ses propres solutions, à savoir celle du 22 janvier et du 5 juin 2014, selon lesquelles il faut regarder avant tout si la pratique commerciale de préchargement des logiciels dans le matériel, sans offrir la possibilité de n’acquérir que le même matériel seul ou permettre le remboursement des produits qui sont fournis préchargés par le constructeur, constitue ou non une pratique commerciale déloyale, sans pour cela s’arrêter au prétendu « choix » des consommateurs (sur un matériel préchargé de logiciels) qui n’existe pas, puisqu’en réalité ils modifient leur comportement commercial en raison du fait que le professionnel ne leur donne aucun choix.
La connaissance, par le consommateur, que ces logiciels sont fournis préchargés importe peu pour la solution des litiges. D’autant qu’en droit, rien n’empêche le consommateur de demander la résolution partielle ou la nullité du contrat relatif aux logiciels, conclu consécutivement à la mise en œuvre d’une pratique commerciale déloyale. C’est d’ailleurs l’article L. 122-3 du Code de la consommation qui le rappelle expressément.
La Cour de cassation a cassé sur la notion de « connaissance préalable » du consommateur, alors que la question posée dans la vente forcée, littéralement de « fourniture de produits sans commande préalable », est de savoir si le consommateur a préalablement (donc, avant l’achat du matériel) et expressément commandé les logiciels dont il ne peut solliciter le remboursement qu’une fois le paiement effectué (le paiement est donc bien forcé puisque non consenti). Et la réponse est négative, puisque les logiciels sont installés d’office sur la machine par le constructeur, en usine. En réalité, la Cour de cassation a censuré une décision qui était mal motivée, certes… Mais sa motivation était quant à elle sujette à caution.
La motivation de la Cour de cassation est d’autant moins logique que dans le second « motif » de cassation, la Cour exige, sur le fondement de la vente liée, que le juge recherche si le consommateur pouvait se procurer le même ordinateur nu chez le constructeur :
Attendu que pour accueillir la demande de remboursement du prix des logiciels préinstallés et retenir ainsi l’existence d’une pratique commerciale déloyale, le jugement retient qu’un ordinateur prêt à l’emploi se compose de deux éléments intrinsèquement distincts, une partie proprement matérielle et un logiciel destiné à le faire fonctionner selon les besoins de l’utilisateur, qu’il ne pouvait être imposé à M. Petrus d’adjoindre obligatoirement un logiciel préinstallé à un type d’ordinateur dont les spécifications propres mais uniquement matérielles avaient dicté son choix ;
Qu’en se déterminant ainsi, sans constater l’impossibilité pour M. Petrus de se procurer, après information relative aux conditions d’utilisation des logiciels, un ordinateur « nu » identique auprès de la société Lenovo France, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale du regard du texte susvisé ;
Selon la Cour de cassation, pour caractériser l’existence d’une pratique commerciale déloyale de vente liée, il ne suffit pas de démontrer que le matériel et les logiciels sont deux produits distincts et dissociables, puisqu’elle exige aussi du juge saisi qu’il constate l’impossibilité pour Monsieur Pétrus de se procurer « un ordinateur nu identique auprès de la société Lenovo. »
En d’autres termes, selon la Cour de cassation, la vente est liée si le constructeur ne met pas à la disposition du consommateur le même modèle d’ordinateur que celui acheté par le consommateur, mais nu.
En cela, cet arrêt marque une immense progression dans les litiges sur les pratiques commerciales des professionnels [4] pour une raison de taille que même les consommateurs qui me saisissent ne mesurent pas toujours.
En effet, cette décision bat en brèche l’argumentation des constructeurs selon laquelle les consommateurs auraient pu commander ailleurs des ordinateurs « identiques » que certains revendeurs distribuent nus. Or, comme je le conclus systématiquement dans mes dossiers, cet argument n’a pas de sens car il revient à demander aux consommateurs de renoncer aux deux éléments qui ont déterminé leur achat, à savoir la marque et les composants informatiques du modèle, pour se rabattre vers des machine dites « noname » qui ne bénéficient ni de la même qualité de composants et d’assemblage, ni des mêmes tests, ni du même service après-vente que ce qu’offrent les grands constructeurs.
Il suffit de consulter les chiffres récents de GARTNER relayés dans un article du JDN oud’autres au hasard sur internet pour se rendre compte que ce sont les grandes marques qui sont choisies par les consommateurs et qui tirent leur épingle du jeu. De même, il suffit de se poser la question de ce qui pousse un consommateur à changer sa machine : en général, on change pour avoir une machine plus rapide, un plus grand ou un plus petit écran, un plus gros disque dur ou un plus rapide, une grande autonomie, une webcam, etc., soit dans l’immense majorité des cas le matériel et certainement pas pour avoir Windows qui est préchargé systématiquement !
Je rappelle par ailleurs que Monsieur Pétrus avait expressément demandé au vendeur si le matériel qu’il avait choisi était vendu nu et qu’il lui avait été répondu par la négative, le vendeur lui ayant précisé qu’il n’avait pas d’autre solution que d’acheter ce modèle et de demander ensuite au constructeur de rembourser les logiciels dont il ne voulait pas. Je réprouve donc que la censure des magistrats du Quai de l’Horloge ait pu être prise pour « défaut de base légale », cas d’ouverture à la cassation qui correspond en pratique à une insuffisance de constatations matérielles pour justifier, en droit, la décision soumise à sa censure.
Le débat reviendra donc en partie sur le terrain de la preuve : comment prouver que le fabricant ne produit l’ordinateur que sous une seule forme, à avoir avec des logiciels fournis préchargés ? En ce qui me concerne pour la suite de ce procès, j’ai ma petite idée… Mais pour vous, consommateurs, pensez systématiquement à écrire au constructeur avant l’achat de l’ordinateur pour lui demander si le même modèle d’ordinateur que celui que vous avez choisi est fabriqué sans logiciels et conservez précieusement les fiches techniques du constructeur sur votre modèle, puisqu’elles indiquent systématiquement le système d’exploitation (et parfois même les logiciels applicatifs) fournis préchargés.
Cependant, je rappelle que le droit de la consommation est un droit protecteur de la partie faible, le consommateur. De fait, la directive du 11 mai 2005 permet au juge d’exiger du professionnel qu’il fournisse des preuves nécessaires à la solution du litige relatif aux pratiques commerciales déloyales et à défaut, de considérer ses allégations inexactes si ces preuves ne sont pas apportées ou sont insuffisantes. La preuve de ce qu’un modèle précis est fabriqué nu incombera donc nécessairement au constructeur qui est sans aucun doute le seul à savoir exactement ce qu’il conçoit et distribue comme modèle de matériel.
Pour finir, cet arrêt est loin d’être aussi mauvais que certains l’ont présenté. Voici d’ailleurs ce que conclut le Professeur Loiseau (de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) dans son commentaire publié dans la presse spécialisée :
L’arrêt rendu le 5 février 2014 est, dans ces conditions, à double tranchant. Le premier rappelle à l’ordre les juges du fond qui seraient enclins à assimiler trop libéralement la vente d’ordinateurs prééquipés de logiciels d’exploitation à des pratiques commerciales déloyales. Mais le second, plus menaçant pour les professionnels, canalise les exigences pour que cette qualification soit retenue en les ramenant, pour l’essentiel, à la constatation de l’impossibilité pour le consommateur de se procurer un ordinateur identique auprès du même distributeur sans les logiciels préinstallés. Si tel est bien le sens de l’arrêt, celui-ci aboutit alors à imposer aux distributeurs d’adapter l’objet de la vente en proposant des ordinateurs dépourvus de logiciels d’exploitation chaque fois qu’ils font le commerce d’ordinateurs prêts à l’emploi. Cette décision n’est sans doute pas un épilogue ; mais elle rapproche de la fin du feuilleton.
Mais nous sommes loin de la fin du feuilleton, puisque cet arrêt est le tout premier de la Cour de cassation sur la question de la vente forcée des logiciels. Plusieurs affaires sont en cours et les Magistrats du Quai de l’Horloge ont encore du travail sur ce point.
Cet arrêt est incompréhensible tant il comprend d’erreurs en droit, d’approximations et manque de réalisme sur les pratiques commerciales telles qu’elles sont imposées par les grands constructeurs informatiques. Il semble aussi que l’UFC ait pêché par négligence sur certains aspects du dossier sur lesquels la Cour d’appel s’est atardée [5] Je pense donc que cette affaire aurait certainement pu être gagnée avec quelques connaissances en informatique en plus mais surtout sans se laisser balader par les arguments de l’adversaire que je connais puisque HP est également mon adversaire (mon confrère FOURNIER du cabinet REDLINK).
En premier lieu, la Cour d’appel estime qu’il convient de vérifier si la vente d’un ordinateur préchargé de logiciels constitue une vente liée ou non. Après avoir fort justement rappelé que le matériel et les logiciels étaient deux éléments distincts, contrairement à ce que soutenait HP, la Cour d’appel retient que :
Dans ces conditions, la vente d’ordinateurs pré-équipés d’un logiciel d’exploitation
constitue bien une vente liée d’un produit, l’ordinateur, et d’un service, le logiciel, qui n’est pas vendu mais mis à disposition par l’octroi d’une licence d’utilisation, sans qu’à ce stade de l’analyse la question de savoir si le pré-équipement se trouve ou non dans l’intérêt du consommateur soit opérant.
Première motivation de la Cour d’appel et déjà première erreur.
En effet, si la reconnaissance de l’existence d’une subordination de vente matériel/logiciels est une solution heureuse parce que le matériel et les logiciels sont juridiquement et pratiquement deux produits distincts, la motivation est insuffisante car la Cour d’appel ne respecte pas la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt Pétrus du 5 février 2014, alors que cette décision avait été produite par l’UFC au cours des débats. Pour mémoire, la Cour de cassation retient que la vente est liée si, en outre,le constructeur ne met pas à la disposition du consommateur le même modèle d’ordinateur que celui acheté par le consommateur, mais nu.
Cette différence entre le matériel et les logiciels et le fait de savoir si HP mettait à la disposition des consommateurs la MÊME référence d’ordinateurs que celui choisi par le consommateur était essentielle car, on le verra plus loin, la Cour d’appel est totalement passée à pieds joints sur cette question, de sorte que sa conclusion sur l’absence de pratique commerciale déloyale n’est pas exacte.
En revanche, il était tout à fait exact pour la Cour d’appel de retenir que « la question de savoir si le pré-équipement se trouve ou non dans l’intérêt du consommateur » était indifférente à la solution du litige car la pratique commerciale de subordination de vente des logiciels avec le matériel informatique n’est déloyale qu’à l’aune du comportement du professionnel en tenant compte des critères posés par la directive (articles 5 à 9 de la directive), c’est-à-dire en vérifiant si cette pratique a modifié ou a été simplement susceptible de modifier le comportement commercial du consommateur, qui n’aurait pas pris une décision d’achat s’il avait été en mesure de faire autrement.
Et j’insiste bien sur les termes en gras, le fait que cette pratique soit susceptible de modifier le comportement économique du consommateur, permet de qualifier cette pratique commerciale de déloyale.
La Cour d’appel a donc ensuite procédé à une analyse des circonstances de la cause pour savoir si la subordination de vente qu’elle avait précédemment retenue était une pratique déloyale ou non au regard des éléments d’appréciation posés par la directive (pratique trompeuses, par action ou omission OU pratique agressive, sachant que le texte pose bien l’alternative, l’existence de l’une des deux étant suffisante à considérer que la pratique commerciale est déloyale).
Mais là, c’est malheureusement un festival d’erreurs pour la Cour d’appel mais aussi pour l’UFC.
Selon le rappel fait par la Cour dans sa décision, l’UFC soulevait principalement deux arguments :
Pour répondre au premier grief de l’UFC, la Cour d’appel a répondu totalement à côté.
En effet, la Cour indique :
Cependant, l’association UFC Que Choisir ne rapporte pas la preuve, alors que cette charge lui incombe, de l’absence d’information du caractère pré-équipé en logiciel d’exploitation des ordinateurs vendus par la société HP France. Elle ne rapporte non plus aucune preuve de ce que les consommateurs ne seraient pas informés des conditions de licence des logiciels, alors même qu’elle verse au dossier les copies de l’« accord de licence utilisateur final » et des « conditions de licence de logiciel microsoft », dont les mentions indiquent qu’ils ont été téléchargés sur une page de site dénommé « Boutique Grand Public hp info ».
On se demande donc dans ces conditions, comment la Cour d’appel a pu considérer (à supposer qu’il soit démontré que la MÊME configuration était bien disponible SANS aucun logiciel préchargé, ce qui n’est pas le cas) que le consommateur ne soit pas susceptible d’être impacté dans sa décision commerciale par des prix aussi prohibitifs pour le seul OS FreeDos qui est gratuit, puisque la Cour d’appel considère que le consommateur peut valablement commander sur le site dédié aux professionnels…
De toute évidence, la Cour d’appel n’a rien compris au problème qui lui était soumis, et l’UFC ne semble pas non plus avoir exploité les pièces produites par HP. Double échec aux conséquences juridiques catastrophiques et je ne décolère pas.
Pour répondre aux autres griefs de l’UFC, la Cour d’appel s’est là encore fourvoyée.
Il est sans portée enfin qu’il ne soit pas précisé s’agissant des ordinateurs pré-équipés quels sont les prix des logiciels fournis puisque l’information essentielle pour l’acquéreur potentiel d’un tel ordinateur est le prix global qui lui permet de le comparer aux offres concurrentes et non celle des logiciels d’exploitation et d’utilisation puisqu’il ne lui est pas offert la possibilité de les désactiver et d’en demander le remboursement.
Cette motivation sur le prix global est totalement contraire aux dispositions précises de la directive relative à l’information sur les produits et leurs prix TTC vendus aux consommateurs (étant rappelé ici que le matériel et les logiciels sont des produits distincts tant par nature que juridiquement de sorte qu’il s’agissait ici d’une vente par lots), mais également contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation du 6 octobre 2011 dans l’affaire UFC vs DARTY & FILS, qui retenait que le prix des produits était une information substantielle dont le consommateur avait nécessairement besoin pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause ! Et il y avait tant à dire sur cette question puisqu’elle directement liée à la notion de vente forcée les logiciels.
Bref, là encore, la motivation de cette décision est mauvaise et je ne peux pas lister ici tous les points contestables, tant il y en a. L’UFC n’a pas non plus exploité toutes les pistes puisque la Cour relève que :
S’agissant du caractère agressif, l’association UFC Que Choisir n’allègue et n’apporte aucun élément qui permettrait de constater que la société HP France aurait mis en œuvre une pratique de harcèlement ou de contrainte, ou, encore, fait usage d’une influence injustifiée, ayant pour effet d’altérer la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit.
Alors qu’il y avait tant à dire sur cette question !
J’observe surtout que l’UFC-Que-choisir n’a pas changé de stratégie au cours du procès, alors qu’elle pouvait tout à fait le faire sur le plan strictement procédural.
La fourniture de produits non demandés dite « vente forcée » aurait du être invoquée, à mon sens, puisqu’il s’agit d’une pratique réputée déloyale en toutes circonstances [7]totalement interdite par l’annexe 1 de la directive du 11 mai 2005, c’est-à-dire sans avoir à apprécier au cas par cas le comportement du professionnel au regard des articles 5 à 9 de la directive comme c’est le cas avec la pratique commerciale de subordination de vente. Il suffit de constater que le consommateur paye des logiciels qui ont été préchargés par le constructeur, sans que celui-ci l’ait mis en mesure de renoncer aux logiciels ou au paiement du prix de ces logiciels.
[1] D’autant que l’article 700 du Code de procédure civile régit ces indemnités pour frais de procédure et permet d’éviter de telles condamnations lorsqu’il y a un déséquilibre financier manifeste entre les parties au procès comme c’était le cas ici.
[2] au sens de l’article 5 de la directive et de l’article L. 120-1 du Code de la consommation
[3] Arrêt Khaliqui vs Dell, précité.
[4] La Cour de cassation confirme enfin une ancienne jurisprudence d’un juge de proximité de Metz du 12 novembre 2009 qui avait déjà retenu qu’il devait s’agir du même modèle d’ordinateur qui devait être proposé nu par le constructeur au consommateur.
[5] Je n’ai cependant pas eu en mains les conclusions prises par l’UFC dans cette affaire, c’est donc sous toutes réserves.
[6] Système d’exploitation libre, gratuit, en lignes de commande, donc extrêmement difficile à mettre en œuvre, même pour un professionnel non averti
[7] par son caractère agressif
La Cour de cassation vient de rendre ce 22 janvier 2014 un arrêt capital en matière de droit de la consommation informatique. L’affaire est déjà connue, puisque c’est le litige qui oppose Monsieur GUERBY à la société DARTY & FILS depuis 2006, que je commentais il y a quelques années.
Dans un premier jugement rendu par la juridiction du 1er arrondissement de PARIS le 25 septembre 2008, le juge de proximité avait débouté Monsieur GUERBY de ses demandes en estimant qu’il avait eu le choix d’acheter ou non l’ordinateur préchargé de logiciels. Monsieur GUERBY avait formé un pourvoi en cassation. La première chambre civile de la Cour de cassation lui avait donné raison dans un arrêt du 15 novembre 2010 [1] et avait renvoyé l’examen de l’affaire à la juridiction de proximité du 2e arrondissement de Paris.
Statuant sur le renvoi dans un jugement du 16 mars 2012, Monsieur GUERBY avait encore été débouté de ses demandes. Estimant là encore que cette décision n’était pas satisfaisante, il avait de nouveau formé un pourvoi en cassation. C’est cette procédure qui vient d’aboutir par l’arrêt du 22 janvier 2014.
Pourquoi cet arrêt est-il aussi important ? Suivez le guide !
Souvenez-vous, le 15 novembre 2010, la Cour de cassation rendait deux décisions particulièrement importantes en matière droit de la consommation informatique.
Dans le premier arrêt opposant Monsieur PÉTRUS au géant mondial LENOVO, cassant en toutes ses dispositions le jugement rendu en 2008 par la juridiction de proximité de TARASCON, la Cour de cassation rappelait clairement aux juges du fond la règle en la matière : pour juger si la pratique commerciale d’un professionnel dénoncée par un consommateur est déloyale ou non, ils doivent désormais vérifier si celle-ci « entre dans les dispositions prévues par la directive ».
En d’autres termes, cela signifie que le juge doit d’abord vérifier si la pratique querellée par le consommateur fait partie de la liste noire des celles qui sont interdites « en toutes circonstances » listées à l’annexe I de la directive 2005/29/CE. À défaut de faire partie de cette liste noire, le juge dispose alors du pouvoir souverain d’apprécier « au cas par cas », en fonction des circonstances de la cause, si la pratique du professionnel est susceptible d’être considérée comme trompeuse ou agressive au regard des critères posés par la directives (articles 5 à 9 de la directive).
Cet arrêt PÉTRUS est « l’arrêt fondateur » en droit français de cette grille de lecture édictée par la directive 2005/29/CE elle-même sur les deux deux catégories de pratiques commerciales :
Cette lecture de la directive avait été confirmée par l’arrêt de la CJUE du 23 avril 2009 que je commentais déjà à l’époque. La Cour de cassation a donc précisé en 2010 ce principe, qui n’est toujours pas respecté dans son ensemble par les juridictions du fond aujourd’hui, à mon grand désespoir, malgré la foultitude d’explications que je peux fournir…
Le second arrêt rendu le même jour concernait Monsieur GUERBY contre la société DARTY & FILS, que je commentais aussi dans un précédent article. Souvenez-vous, le juge de proximité de Paris 1 avait débouté Monsieur GUERBY, qui se plaignait de ne pas avoir pu acheter l’ordinateur seul sans déduction du prix des logiciels, au motif invraisemblable qu’il avait été « parfaitement informé de son achat et qu’en conséquence « il a eu le choix d’acheter ou non. »…
La Cour de cassation avait immédiatement sanctionné cette décision en reprochant au juge de proximité de ne pas avoir répondu aux conclusions de Monsieur GUERBY sur le fait que ce type de vente constituait une vente liée prohibée :
« Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. Guerby qui soutenait qu’ayant proposé à la vente un produit composé d’un ordinateur et de logiciels préinstallés, sans offrir au consommateur la possibilité de n’acheter que le seul ordinateur, la société Darty avait procédé , avant l’expiration du délai de transposition de la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, à une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation, justifiant la résolution partielle du contrat et le remboursement du prix des logiciels qui ne lui étaient d’aucune utilité , la juridiction de proximité n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. »
La Cour de cassation considérait donc déjà à l’époque qu’en vendant un ordinateur équipé de logiciels fournis préchargés, le professionnel s’était livré « à une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation » . [2]
De la même veine que l’arrêt PÉTRUS, l’arrêt GUERBY était surtout intéressant en ce que la Cour de cassation rappelait que les dispositions de la directive 2005/29/CE s’appliquait à tous les professionnels, qu’ils soient fabricants d’ordinateurs, assembleurs ou de simples distributeurs de matériel informatique comme c’était le cas de la société DARTY.
La Cour de cassation avait donc renvoyé l’examen de l’affaire devant la juridiction de proximité du 2e arrondissement de Paris.
Monsieur GUERBY aurait alors pu espérer que la décision lui soit favorable. C’était malheureusement compter sans la résistance déraisonnable du juge de proximité qui a adopté une motivation totalement aberrante…
1.2.1. Monsieur GUERBY reprochait une nouvelle fois à la société DARTY d’avoir recouru à une vente liée (art. L. 122-1 du Code de la consommation) d’un ordinateur avec des logiciels, rappelant qu’il avait demandé au vendeur de DARTY s’il pouvait faire l’acquisition de l’ordinateur en cause sans faire l’acquisition des logiciels, ce à quoi il lui avait été répondu comme à l’accoutumée, que le matériel et les logiciels formaient un tout indissociable et qu’il n’était pas possible de « dissocier les logiciels de l’ordinateur et de réduire le prix en conséquence » selon les termes mêmes du juge de proximité.
Monsieur GUERBY avait donc estimé une nouvelle fois et à juste titre, qu’il n’avait pas pu avoir connaissance des caractéristiques essentielles du bien et des services, reprochant à la société DARTY sur le fondement des articles L. 111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation :
Il avait donc une nouvelle fois demandé au juge de proximité la résolution partielle du contrat relative aux logiciels et le remboursement de ceux-ci.
Je précise cependant que Monsieur GUERBY contestait l’application de la directive Européenne du 11 mai 2005 (2005/29/CE), et il s’était donc contenté de viser les textes relatives aux pratiques commerciales déloyales avant l’entrée en vigueur de ladite directive (alors qu’elle offre une protection très efficace du consommateur face aux pratiques commerciales des professionnels du secteur.).
1.2.2. La société DARTY avait quant à elle fait valoir :
Monsieur GUERBY n’ayant invoqué à l’époque que le grief de vente liée de l’article L. 122-1 [3], le juge de proximité a donc apprécié si, au cas présent, la pratique commerciale dénoncée était ou non déloyale [4] au regard des articles 6 et 7 de la directive relatifs aux actions et aux omissions trompeuses sur les caractéristiques principales des produits et des services et les prix.
Dans son jugement rendu le 16 mars 2012, le juge de proximité s’est totalement fourvoyé, tant en droit qu’en fait, puisqu’après avoir rappelé qu’il convenait d’apprécier si la pratique commerciale de la société DARTY était trompeuse ou non au regard des articles L.111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation, ainsi que des articles 6 et 7 de la directive 2005/29/CE, il a retenu :
En l’espèce, il convient de rechercher si Monsieur GUERBY est un consommateur moyen.Les pièces produites aux débats démontrent qu’il milite au sein d’une association dénommée AFUL (Association Francophone des Utilisateurs de Logiciels Libres) dont le but avoué est de faire respecter le droit des consommateurs en matière de ventes liées de logiciels lors de l’achat d’ordinateurs et en aval d’obtenir le remboursement des logiciels non désirés.
Leur action a essentiellement pour cible MICROSOFT. (…)
Enfin, Monsieur GUERBY n’est pas un néophyte en matière informatique puisqu’il est le gérant d’une société dénommée SOLULIBRE créée en juillet 2008 et dont l’activité est « le développement, l’achat, la commercialisation et le support promotion et exploitation de systèmes et de produits informatiques, matériel, logiciel et réseau », selon l’extrait du RC produit aux débats.
Il convient dès lors de retenir que Monsieur GUERBY n’est pas un consommateur moyen au sens de la directive.
Il est établi qu’au moment de la vente le demandeur a sollicité du vendeur du magasin DARTY la possibilité de ne pas acheter les logiciels préinstallés et qu’il lui a été répondu que ce n’était pas possible.
Il a pourtant décidé de conclure la vente en toute connaissance de cause.
Il avait en l’espèce suffisamment de connaissances techniques ainsi qu’il l’a été démontré pour que cette information donnée par le vendeur soit considérée comme suffisante. (…)
Il apparaît dès lors que le demandeur, qui n’est pas un consommateur moyen au sens de la directive c’est-à-dire « normalement informé et raisonnablement attentif compte tenu des facteurs sociaux, culturels, linguistiques » mais est au contraire un consommateur avisé, ne peut soutenir avoir été victime d’un comportement commercial déloyal ayant altéré sa volonté d’acheter.
Il n’est pas établi non plus la réalité d’une action trompeuse de le part du vendeur qui affiche vendre les ordinateurs équipés de logiciels préinstallés, tels qu’il les a reçus et payés à son fournisseur, lequel peut seul être éventuellement mis en cause. (…)
Au surplus, il ne peut être contesté que la société DARTY est une enseigne grand public et qu’il est de l’intérêt du consommateur moyen d’acheter des ordinateurs prêts à l’emploi.
Deux remarques s’imposent :
C’est l’ensemble de cette motivation qui a été censurée par la Cour de cassation.
Dans son arrêt du 22 janvier 2014, la première chambre civile de la Cour de cassation retient :
« Vu l’article 7 de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ;Attendu qu’interprétant à la lumière de la Directive précitée l’article L. 122-1 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, le jugement retient que M. Guerby est membre actif d’une association ayant pour but de lutter contre les ventes liées de logiciels et gérant d’une société dont l’activité est directement liée aux systèmes et produits informatiques, matériel, logiciel et réseau, en sorte qu’il n’est pas un consommateur moyen au sens de l’article 7 de la Directive, lequel dispose que l’omission trompeuse est constituée notamment lorsqu’un professionnel omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ;
Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux, la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé ; »
Au regard des dispositions de la directive du 11 mai 2005, la motivation du juge était incontestablement une erreur en droit, comme je ne cesse inlassablement de le rappeler aux juges à chaque fois que j’interviens dans ces dossiers, car c’est se tromper d’ordredans l’examen des éléments à apprécier par le juge.
En effet, la directive a été prise pour réglementer le comportement des entreprises vis-à-vis des consommateurs à qui ils proposent des produits et des services, et non pas pour savoir quel est le consommateur visé par la pratique commerciale d’un professionnel !
En droit, je rappelle que le consommateur ne fait que répondre à une offre (appelée « pollicitation ») que lui propose un professionnel. Il faut donc nécessairement examiner dans un premier temps la pratique commerciale du professionnel pour déterminer si elle est déloyale ou non, avant d’examiner dans un deuxième temps si le consommateur visé par la pratique est un consommateur « moyen » susceptible de rechercher la protection de la directive.
C’est l’un des moyens soulevés au soutien du pourvoi, et ce raisonnement a aussi été soutenu par l’Avocat Général qui a retenu :
« En l’espèce, pour rechercher si la pratique commerciale dénoncée par M. GUERBY entrait dans les prévisions de la directive communautaire le juge de proximité a d’abord rappelé que son article 2 définissait le consommateur comme :” toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale”. Il a ensuite recherché si M. GUERBY était un consommateur moyen, au sens de la directive, pour conclure qu’il était au contraire un consommateur avisé en raison de son activité professionnelle directement liée à l’informatique. En conséquence M. GUERBY n’avait pas été victime de la part de DARTY d’un comportement déloyal ayant altéré sa volonté d’acheter. Le bénéfice de la protection de la directive lui est donc refusé parce qu’il n’entre pas dans la définition du consommateur moyen défini à l’article 2.C’est ce raisonnement que critique à juste titre le pourvoi. Plutôt que rechercher si celui qui invoque la protection de la directive est bien un consommateur moyen, Il faut d’abord établir que la pratique dénoncée présente les caractères d’une omission trompeuse, telle qu’elle est définie à l’article 7 de la directive. (…) »
Si le juge considère que la pratique dénoncée est déloyale, parce que trompeuse à l’égard d’un consommateur moyen, il lui appartient mais dans un deuxième temps de rechercher si, au cas d’espèce, le demandeur est lui-même l’un de ces consommateurs moyens pour décider de lui accorder ou de lui refuser le bénéfice de la protection de la directive.
(…) j’incline donc à la cassation du jugement.
Le juge de proximité ne pouvait donc pas écarter les demandes de Monsieur GUERBY en relevant qu’il n’était pas un consommateur moyen (ce qui était inexact au demeurant) avant d’avoir d’abord vérifié si l’offre mise sur le marché par la société DARTY était conforme à sa diligence professionnelle et était susceptible de constituer ou non une pratique commerciale déloyale de nature susceptible de modifier le comportement économique du consommateur.
La motivation du juge de proximité sur ce point était également très contestable.
Je rappelle d’abord que plusieurs directives européennes définissent précisément la notion de consommateur et la directive 2005/29/CE fait partie de celles-ci. L’article 2 de cette directive précise que :
« Aux fins de la présente directive, on entend par : a) « consommateur » :toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. »
Le juge de proximité devait donc déjà rechercher si Monsieur GUERBY avait fait l’acquisition de cet ordinateur pour ses besoins personnels ou professionnels.
Or, en déboutant Monsieur GUERBY au seul motif qu’il était passionné d’informatique à telle enseigne qu’il avait fondé une société commercialisant des logiciels libres et qu’il était un membre d’une association soutenant les logiciels libres, le juge de proximité s’est totalement fourvoyé :
D’une part, parce les bonnes connaissances en informatique d’un consommateur sont totalement indifférents à la solution du litige. En effet, elles ne lui sont d’aucun secours pour pouvoir faire l’acquisition sur le marché grand public d’ordinateurs de grande marque (HP, LENOVO, DELL, etc.) sans devoir payer en même temps le prix de toute une ribambelle de logiciels qu’il n’a pas préalablement et expressément commandés !
Face à une offre d’ordinateurs systématiquement préchargés de logiciels dès l’usine par le constructeur, aucun juge ne pourrait expliquer pourquoi un consommateur exerçant le métier d’informaticien serait plus à même de ne pas payer le prix des logiciels qu’un autre consommateur dit « moyen » pour la circonstance ! Cela n’a aucun sens et révèle surtout la méconnaissance totale de l’informatique et de ses méthodes de vente par les juges du fond !
Il faut dire que les constructeurs ne cessent de ruser sur cette question et à titre personnel, je n’ai pas un dossier dans lequel je suis pas obligé de consacrer plusieurs pages d’explications fournies pour convaincre le juge que les connaissances en informatiques d’un consommateur ne changent pas la problématique qui ne relève pas de l’informatique, mais bien du droit de la consommation, car il s’agit seulement d’avoir la possibilité de ne pas payer des logiciels non demandés.
Alors, immanquablement, les constructeurs viennent prétendre que ces consommateurs (souvent qualifiés d’« avisés » ou d’« avertis » pour la circonstance) auraient pu s’adresser à des enseignes spécialisées qui commercialisent des ordinateurs sans OS. Mais il ne s’agit que d’une argutie sans la moindre portée, puisqu’elle revient à imposer au consommateur de renoncer à l’ordinateur de grande marque qu’il avait pourtant choisi, pour se tourner presque systématiquement vers des ordinateurs sans marque (dits « noname ») qui n’ont ni les mêmes critères de fabrication (choix et qualité des pièces, de l’assemblage, etc.) ni le même service après-vente que ceux d’un grand constructeur.
La jurisprudence [5] est d’ailleurs très claire sur le sujet, puisqu’elle estime que le constructeur doit mettre à la disposition du consommateur le même ordinateur que celui choisi par le consommateur :
« Pour échapper à l’obligation de remboursement pourtant expressément énoncée par le contrat de licence, la société MSI invoque (…) le fait que le client aurait pu facilement acquérir le matériel « nu » ou équipé d’autres logiciels, chez d’autres revendeurs.
Cet argument est inopérant puisque la société MSI ne prouve justement pas que l’ordinateur en cause (portable MSI GX700-207) serait effectivement proposé sous d’autres configurations, et ce, de manière fréquente, non confidentielle, et facilement accessible au consommateur. »
Étant d’ailleurs précisé qu’il ne s’agit pas d’imposer aux consommateurs des ordinateurs « nus », chiffon rouge systématiquement agité par les professionnels pour mieux effrayer le juge, puisque presque tout le monde, y compris les professionnels, utilise un système d’exploitation pour se servir de manière conviviale de sa machine [6] :il ne s’agit en effet que d’offrir au consommateur le choix de ses logiciels et de lui permettre de ne pas payer ceux dont il ne voudrait pas ou n’en aurait pas l’utilité.Sur le plan informatique, la question est résolue depuis longtemps avec la solution proposée par la société NEXEDI basé sur le chargeur de démarrage GRUB2, qui effaçait irrémédiablement le système d’explication inutilisé, et il suffisait en tout état de cause de proposer aux consommateurs, lors de l’achat de la machine, d’acheter séparément le code d’activation des logiciels…
J’ajoute également que les connaissances en informatique d’un consommateur ne peuvent pas changer la destination d’un achat : en d’autres termes, en quoi être un pousseur de code travaillant (au hasard…) chez Linagora pourrait-il vous permettre de ne pas payer des logiciels que vous n’avez pas demandés et dont vous n’avez pas besoin si vous achetez un ordinateur pour votre famille, par exemple pour faire un cadeau à vos enfants ?
De toute évidence, l’offre grand public d’ordinateurs de grande marque comme HP, LENOVO, DELL etc. ne change pas avec les connaissances informatiques des consommateurs ! L’offre est toujours la même et inclut, dès l’usine, un grand nombre de logiciels d’architecture Windows, fournis préchargés qu’il faut nécessairement payer pour pouvoir acheter l’ordinateur convoité en magasin.
D’autre part, parce que la directive et le Code de la consommation exigent de prendre en compte, pour l’appréciation de l’existence d’une pratique commerciale déloyale, le consommateur « moyen ».
On sait déjà qu’au sens des directives européennes, un consommateur est celui qui « agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. ». Cela implique donc un achat pour ses besoins personnels. Par conséquent, même si un dirigeant de société informatique achète un ordinateur pour ses besoins personnels, il est et demeure un consommateur.
Par ailleurs, la notion de consommateur moyen est notamment prévue par l’article L. 120-1 du Code de la consommation, qui évoque un « consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service », soit les qualités d’un bon père de famille, « ce personnage prudent et diligent que l’on rencontre en droit civil à propos de l’administration des biens, est un être avisé et attentif, comme le dit le texte, qui ne se laisse pas prendre au piège de la déloyauté » [7]
Ces éléments, ainsi que l’expression « qui ne se laisse pas prendre au piège de la déloyauté » démontrent bien que le consommateur moyen est une personne avisée, qui est attentive et s’intéresse aux problèmes qui l’entourent et qui ne se laisse pas piéger facilement. À cet égard encore, Monsieur Guerby était incontestablement un consommateur moyen.
L’avocat Général près la Cour de cassation avait quant à lui soutenu :
En l’espèce, dans ses conclusions, M. GUERBY reprochait à DARTY un défaut d’information concernant :
- la ventilation du prix entre le prix l’ordinateur lui-même et le prix des logiciels,
- les termes du contrat de licence de logiciels,
- le droit de se faire rembourser ces logiciels,
- la possibilité de dissocier l’ordinateur des logiciels
Il appartenait au juge de rechercher si ces éléments étaient nécessaires à un consommateur moyen pour se décider en toute connaissance de cause et lui éviter d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement . Cette appréciation doit être faite au regard des dispositions de l’article 2 mais aussi du considérant 18 la directive qui énonce que celle-ci “prend comme critère d’évaluation le consommateur moyen qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques , selon l’interprétation donnée par la Cour de justice”. Si le juge considère que la pratique dénoncée est déloyale, parce que trompeuse à l’égard d’un consommateur moyen, il lui appartient mais dans un deuxième temps de rechercher si, au cas d’espèce, le demandeur est lui-même l’un de ces consommateurs moyens pour décider de lui accorder ou de lui refuser le bénéfice de la protection de la directive.
(…) j’incline donc à la cassation du jugement.
Le raisonnement du juge de proximité ne tenait donc pas et c’est ce que rappelle fort justement la Cour de cassation :
« Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux , la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé. »
La question à se poser était donc la suivante : les informations dont Monsieur GUERBY n’avait pas eu connaissance étaient-elles nécessaires à un consommateur moyen pour qu’il puisse prendre une décision en connaissance de cause ? De toute évidence, la réponse était positive.
Par conséquent, par cet arrêt du 22 janvier 2014, la Cour de cassation clôt définitivement le débat sur cette question : les qualités propres du consommateur, à savoir ses connaissances en informatique, fût-il passionné ou même informaticien, adhérent ou non d’une association de promotion des logiciels libres, ne changent pas sa qualité de consommateur moyen dès lors qu’il fait un achat pour ses besoins personnels. Et seule compte la référence au consommateur moyen pour vérifier l’existence d’une pratique commerciale déloyale.
Pour apprécier si une pratique commerciale (qui ne figure pas à l’annexe 1 de la directive) est déloyale, le juge dispose d’un arsenal de textes posés par la directive 2005/29/CE qui ont tous été transposés en droit français [8] dans le Code de la consommation : les articles 5 à 9.
Le premier alinéa de l’article 5 rappelle le principe de l’interdiction générale et unique des pratiques commerciales déloyales, ce qui signifie qu’une pratique commerciale, dès lors qu’elle est déloyale (en toutes circonstances ou au cas par cas), EST INTERDITE. [9].
Le deuxième alinéa rappelle à quelles conditions une pratique commerciale peut être considérée comme déloyale : elle doit être contraire aux exigences de la diligence professionnelle de l’entreprise visée par la directive et altérer ou être susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur.
Par conséquent, les critères d’appréciation in concreto dont dispose le juge sont en réalité les articles 6 et 7 sur les pratiques trompeuses (respectivement, les actions et les omissions trompeuses) et/ou les articles 8 et 9 sur les pratiques agressives. Il suffit donc que le juge relève, dans le comportement du professionnel, l’existence de l’une de ces pratiques comme étant susceptible de modifier le comportement du consommateur, pour que la pratique soit jugée déloyale et déclarée strictement interdite.
Au regard de la définition des pratiques trompeuses, il est patent que le professionnel doit fournir au consommateur des informations précises sur les caractéristiques essentielles des produits et des services, étant précisé que ces caractéristiques incluent leurs prix tel que cela résulte des articles 6-1d et 7-4c de la directive.
Les caractéristiques essentielles des produits et des services sont donc tous les éléments d’information (juridiques et factuels) dont le consommateur a besoin pour prendre une décision en connaissance de cause.
Je rappelle, pour faciliter la lecture, que devant le juge de proximité, Monsieur GUERBY avait reproché à la société DARTY un défaut caractérisé d’information sur le fondement des articles L. 111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation et notamment :
Après avoir pourtant rappelé les règles posées par les articles 6, 7 et 8 de la directive (pratiques trompeuses et agressives), le juge de proximité s’était curieusement contenté de limiter son appréciation à la qualité de consommateur moyen de Monsieur GUERBY, ce qui était une grossière erreur comme on l’a vu. Il avait donc écarté de ce fait tout grief de pratique commerciale trompeuse, par action ou omission, ou de pratique commerciale agressive. En d’autres termes, le juge de proximité est passé à côté du problème qui lui était soumis.
Dans son arrêt, la Cour de cassation censure la décision du juge de proximité et affirme donc la règle :
« Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux, la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé. »
Deux conséquences sont à tirer de cette censure :
La première est que la Haute Cour retient que les faits litigieux dénoncés par Monsieur GUERBY sont manifestement constitutifs d’une omission trompeuse. Ce qui signifie nécessairement qu’elle considère ces informations sur les caractéristiques des produits et des services comme « essentielles » au sens de la directive, c’est-à-dire qu’elles font partie de celles dont le consommateur doit avoir connaissance pour pouvoir prendre une décision de manière non faussée.
Cette décision n’est en rien surprenante dans la mesure où elle s’inscrit en droite ligne de sa jurisprudence du 6 octobre 2011, qui opposait l’association UFC-QUE CHOISIR à la société HP FRANCE.
Dans cette espèce, sur le pourvoi formé par l’association UFC-QUE CHOISIR, qui avait fait assigner la société DARTY « aux fins de la voir condamner d’une part à cesser de vendre des ordinateurs sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction du prix correspondant à leur licence d’utilisation, d’autre part à indiquer le prix des logiciels pré-installés », la première chambre civile de la Cour de cassation avait alors retenu :
« Attendu que pour juger que la société Darty n’avait pas à fournir au consommateur les informations relatives aux conditions d’utilisation des logiciels et pouvait se borner à identifier ceux équipant les ordinateurs qu’elle distribue, l’arrêt retient qu’en raison de leur aspect technique de telles informations ne se prêtent pas à la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non spécialisé et qu’il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé que les ordinateurs proposés à la vente sont équipés de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même des renseignements plus approfondis ;Attendu qu’en statuant ainsi, alors que ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »
Et les moyens du pourvoi démontraient clairement que la question posée par l’UFC-QUE CHOISIR à la Cour de cassation ne concernait pas seulement l’obligation pour le professionnel d’informer le consommateur de la présence de logiciels fournis préchargés, mais aussi de son obligation d’informer le consommateur du prix des logiciels.
Au fil de ses décisions, la jurisprudence de la Cour de cassation se dessine et, à n’en pas douter, le prix des logiciels est bien une information substantielle dont le consommateur a besoin pour prendre une décision en connaissance de cause, ce qui n’est guère surprenant puisque le prix des produits est expressément visé par les articles 6-1d et 7-4c de la directive.
La deuxième conséquence de la censure posée par le Haute Cour réside dans le fait qu’en considérant que le défaut d’information sur ces informations constitue une pratique commerciale trompeuse par omission, la société DARTY ne pourra donc plus prétendre qu’elle ne peut pas afficher le prix des produits au motif qu’elle n’est qu’un revendeur qui reçoit des cartons scellés avec les machines préconfigurées dedans sans qu’aucune information pour les logiciels ne figure sur la facture d’achat.
Depuis le premier arrêt GUERBY, on sait qu’un revendeur est un professionnel directement concerné par l’obligation d’information au même titre que le fabricant lorsqu’ils s’adressent à des consommateurs. Il appartiendra donc à DARTY de se servir de sa puissance d’achat et de son réseau pour exiger du fabricant ou de son grossiste les informations substantielles qu’il doit donner aux consommateurs.
Je précise à cet égard que les professionnels sont tenus entre eux à une obligation générale de « transparence » (L. 441-3 du Code de commerce) ce qui devrait permettre à l’acheteur professionnel d’exiger de son fournisseur (fabricant, grossiste, etc.) cette information sur le prix des logiciels. Le professionnel est également tenu à la même obligation de transparence à l’égard des consommateurs, puisque l’article L. 441-1 du Code de commerce renvoie à l’obligation générale d’information sur les prix prévue par l’article L. 113-3 du Code de la consommation. La boucle est bouclée.
Cette qualification d’omission trompeuse tendra à ruiner l’argument éculé selon lequel il serait « de l’intérêt du consommateur moyen d’acheter des ordinateurs prêts à l’emploi », car il démontre bien que telle n’est pas la question qui se pose aujourd’hui, la présence d’un système d’exploitation dans un ordinateur n’ayant jamais été contestée par quiconque [10].
Enfin, il faut rappeler qu’une pratique commerciale trompeuse est une pratique commerciale déloyale et qu’elle est expressément sanctionnée par la directive 2005/29/CE (art. 5 al. 1) et par le Code de la consommation (art. L. 120-1) par une interdiction totale.
La Cour de cassation, actuellement saisie de plusieurs recours sur ces questions, y compris sur celle de la vente forcée, devrait très prochainement donner des réponses plus précises encore. Certaines de ces affaires pourraient d’ailleurs être tranchées en chambre mixte (soit 12 magistrats), ce qui démontre l’intérêt évident que porte la Cour de cassation à ces questions de protection des consommateurs.
D’abord, je précise que la cassation est totale et avec renvoi, ce qui est normal puisque dans les deux arrêts GUERBY, elle anéantit à chaque fois la décision de première instance. Les parties se retrouvent donc dans lequel elles se trouvaient avant le jugement annulé. Il faut donc qu’un troisième juge de proximité tranche les questions en respectant, enfin, les voies tracées par la Cour de cassation.
À mon sens, la Cour de cassation ne pouvait pas aller tellement plus loin que l’omission trompeuse, car les faits dénoncés dans le cadre du litige pendant devant le juge de proximité du 2e arrondissement n’étaient pas suffisamment précis.
C’est donc la juridiction de proximité du 4e arrondissement qui aura la tâche de purger toutes les questions qui lui seront soumises, à savoir celles de la vente forcée, de la vente liée, des pratiques commerciales trompeuses, agressives et illicites. Programme technique en perspective !
Tous les constructeurs aujourd’hui invoquent l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 juillet 2012 [11] pour affirmer que la pratique commerciale de fourniture de logiciels dans le matériel informatique aurait été « validée » par la Cour de cassation. Comme je l’expliquais à l’époque dans mon commentaire consacré à cette décision, rien n’est plus faux.
D’ailleurs, j’imagine mal la Cour de cassation se contredire à quelques mois d’intervalle (arrêts des 6 octobre 2011, 12 juillet 2012, 22 janvier 2014)…
Car si cette décision a été censurée par la Cour de cassation, ce n’est pas pour « valider » la pratique commerciale, mais uniquement pour sanctionner une contradiction de motifs résultant d’une insuffisance de motivation de la Cour d’appel.
Je rappelle ce qu’en a pensé Monsieur Ghislain POISSONNIER, magistrat spécialisé en droit de la consommation, dans la Gazette du Palais [12] :
« II. UN ARRÊT QUI SANCTIONNE UNE CONTRADICTION DE MOTIFS.À première lecture, l’arrêt du 12 juillet 2012 en question paraît marquer un recul par rapport à l’esprit du texte de l’article L. 122-1 du Code de la consommation et à la jurisprudence tant des juges du fond que de la CJUE. Toutefois, à notre avis, il n’en est rien.
Par arrêt du 6 octobre 2011, la Cour de cassation a cassé à juste titre pour violation de l’article L. 122-1 du Code de la consommation relatif à la publicité trompeuse, lu à la lumière de la directive de 2005, un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 novembre 2009, qui avait débouté l’UFC Que Choisir des mêmes demandes à l’encontre de la société Darty au motif qu’elle n’avait pas à indiquer le prix des logiciels préchargés.
À la différence de la Cour d’appel de Paris, la Cour régulatrice a jugé que « ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause. Ce faisant, elle a considéré implicitement que cette omission constitue une pratique déloyale au sens de la directive. Toutefois, la Cour de cassation ne s’est prononcée ni sur la nécessité d’indiquer la valeur des éléments composant l’offre (elle a renvoyé à la Cour d’appel le soin d’indiquer quel est le contenu exact de l’obligation d’information qui pèse sur le vendeur professionnel), ni sur le fait même de ne proposer à la vente que des ordinateurs tout équipés. Si la Cour de cassation ne s’est pas non plus prononcée sur la sanction, il est logique de penser que celle-ci consiste en une double injonction de cesser la vente sans qu’il soit proposé aux utilisateurs la possibilité de renoncer aux logiciels moyennant déduction de leur prix et d’indiquer le prix des logiciels préchargés.
(…) la condamnation qui enjoint cette société de prévoir la faculté pour le consommateur de renoncer au logiciel préchargé, repose sur l’existence d’une vente liée qualifiée de pratique commerciale déloyale au sens des articles L. 120-1 et L. 122-1 du Code de la consommation. Sur ces points, l’arrêt du 12 juillet 2012 ne fait finalement que prolonger celui d’octobre 2011. Car, en réalité, la cassation prononcée ne porte pas sur la règle appliquée mais sur la contradiction des motifs adoptés par la Cour d’appel de Versailles. (…)
En effet, l’arrêt d’appel indiquait que le consommateur conservait, sur le site Internet destiné aux professionnels, la possibilité d’acheter en ligne un ordinateur nu. Finalement, après avoir parfaitement caractérisé une situation de pratique commerciale déloyale sur le site Internet destiné aux particuliers, l’arrêt d’appel indiquait que ladite pratique commerciale n’était pas si déloyale que cela… compte tenu de la possibilité offerte sur le site destiné aux professionnels !
C’est cette contradiction de motifs qui est sanctionnée, tout comme le fait que l’arrêt d’appel n’a pas répondu à l’argument avancé par HP France. Il revenait soit à l’UFC-Que Choisir de réfuter l’existence de cette possibilité d’achat d’un ordinateur sans logiciel, soit au juge d’établir que cette possibilité était inexistante. Toujours est-il que la motivation retenue était critiquable. Sur le fond, il était établi que la société HP France présentait une telle offre à ses clients professionnels. Toutefois, HP France était dans l’impossibilité de démontrer que ce site était accessible aux consommateurs et facilement utilisable par eux. La société était également dans l’impossibilité de démontrer que les consommateurs pouvaient y commander exactement le même ordinateur que celui qu’ils auraient pu commander sur le site grand public et dans des conditions juridiques équivalentes (droit de rétractation notamment applicable s’agissant de vente à distance). Il n’était donc pas difficile d’écarter cet argument présenté par HP France, ce qui permettait de maintenir la condamnation tout en assurant une meilleure cohérence du raisonnement.
Pourtant, ni l’association de consommateurs, ni le juge du fond ne se sont penchés sur cette question. C’est cela qui est sanctionné par la Cour régulatrice. Cela ne signifie pas pour autant que la Cour de cassation approuve le procédé utilisé par le vendeur sur son site destiné aux particuliers et qu’elle considère qu’il n’est pas constitutif d’une pratique commerciale déloyale. Bien au contraire, on peut penser, lorsque l’occasion lui en sera donnée, que la Cour de cassation viendra à juger que la dissimulation du prix du logiciel préchargé telle que pratiquée actuellement par les revendeurs d’ordinateurs est contraire à la diligence professionnelle et modifie nécessairement le comportement du consommateur. »
Nous n’avons plus qu’à attendre une confirmation par la Cour de cassation.
[1] Cass. Civ. 1re, 15 nov. 2010, arrêt n° 994, pourvoi n° 08-20227 FS-D
[2] Cette pratique était totalement interdite en droit français avant l’entrée en vigueur de la directive 2005/29/CE et n’est devenue interdite après l’entrée en vigueur que si elle répond aux caractéristiques d’une pratique commerciale déloyale au regard des articles 5 à 9 de la directive.
[3] qui ne fait pas partie de la liste des pratiques commerciales interdites « en toutes circonstances » listées à l’annexe 1, contrairement à la pratique commerciale de vente forcée
[4] Notez qu’il n’aurait donc pas eu ce pouvoir d’appréciation face à une pratique commerciale interdite « en toutes circonstances »
[5] Juridiction de proximité de Metz, 12 novembre 2009
[6] Que les rares allergiques à l’interface graphique me pardonnent cette affirmation !
[7] Juris-Classeur Concurrence – Consommation, Fasc. 900 : Pratiques commerciales déloyales et agressives, titre I : Principes généraux gouvernant les pratiques commerciales déloyales, C : Consommateur moyen.
[8] Loi du 3 janvier et du 4 août 2008 et loi du 17 mai 2011
[9] J’insiste sur ce point, l’interdiction étant stricte et le juge ne peut pas contourner cette sanction.
[10] Même vers la fin des années 90, lorsque la plupart des ordinateurs « tours » étaient achetés sans OS et la galette vendue à côté : les consommateurs installaient eux-mêmes ou se faisaient installer pour quelques dizaines de francs le système d’exploitation qu’ils avaient acheté et cela faisait simplement tourner le commerce sans que personne ne crie au scandale comme c’est le cas aujourd’hui…
[11] Cassation de l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 5 mai 2011
[12] G. Poissonnier, note sous Cass. 1re civ. 12 juill. 2012, UFC/HP, Gaz. Pal. 26 au 30 août 2012, n° 239 à 243, p. 5
Et voilà, hier soir au Sénat, vers 23 heures, les groupes CRC et Écologistes défendaient trois amendements (dans des termes identiques, un amendement principal et un amendement de repli) permettant d’imposer aux professionnels d’informer les consommateurs des prix des logiciels qui sont fournis préchargés dans le matériel informatique.
Contre toute attente, le rapporteur s’en est remis… à l’avis du Gouvernement sur la question, de sorte que la défense en faveur de l’adoption de ces amendements a été molle. Prenant la parole, il aurait « presque » mérité le Prix Busiris de mon confrère Éolas…
Les trois amendements ont été rejetés, sans surprise… Compte rendu des « débats »
Souvenez-vous, l’émission « Le Petit Rapporteur » présentée par Jacques Martin parlait de l’actualité quotidienne avec un humour satirique au goût prononcé, en la traitant « par le petit bout de la lorgnette ». Et bien c’est ce qui s’est passé hier soir au Sénat vers 23 heures.
Après un exposé très très succinct des trois amendements déposés par les deux groupes, le rapporteur s’est fait « Petit ». Il a émis un avis favorable au vote des amendements puis indiqué qu’il ne voyait pas bien comment on pourrait afficher le prix des logiciels (si, si, c’est vrai !) pour ensuite passer la patate chaude au gouvernement en s’en remettant à son avis.
Contrairement à son homonyme, la divinité Égyptienne Amon dont on ne pouvait connaître la vraie forme tant elle était cachée, le Ministre a révélé le fond de la pensée du gouvernement au nom duquel il s’exprimait, et asséné des contrevérités pour mieux faire passer la « pilule » (égyptienne bien entendu, ces derniers étant passés maîtres dans les techniques de contraception).
L’information sur les prix n’aura donc pas vu le jour…
Les équipes ministérielles de Benoît Hamon avaient été, semble-t-il, sur le pont. Ils avaient tout suivi et sans doute Twitter en premier, puisque le Ministre a commencé son propos en citant les réseaux sociaux qui, selon lui, « sont parfois prompts à lancer des contrevérités« .
Monsieur Hamon a alors rappelé les deux jugements rendus par la Juridiction de proximité de Saint Denis le 10 janvier 2012 dans lesquels j’avais obtenu la condamnation de la société Samsung Electronics France pour deux de mes clients et pour lesquels j’avais écrit un long commentaire.
Mais pour les démolir rapidement et péremptoirement, sans fournir la moindre explication qui se tienne, le ministre a cru utile de préciser qu’une autre jurisprudence, pourtant dans le même sens, l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 5 mai 2011, avait été cassé par la Cour de cassation.
Tout ceux qui suivent le sujet auront reconnu l’arrêt du 12 juillet 2012 de la première chambre civile de la Cour de cassation que je commentais l’année passée pendant mes vacances.
Monsieur le ministre, vous tirez hâtivement des conclusions qui n’existent pas, en déformant les propos de la Cour de cassation.
Comme je l’avais alors indiqué, si la Cour d’appel de Versailles a été sanctionnée, il était cependant précisé que :
« il résulte de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété dans le respect des critères énoncés par la Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, qu’une pratique de vente conjointe n’est interdite que si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle atteint ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe particulier de consommateurs qu’elle vise. »
La sanction de la Cour de cassation provient uniquement de ce que dans cette espèce, la Cour d’appel de Versailles avait constaté que :
« la société soulignait, sans être démentie, que le consommateur pouvait en s’orientant sur le site dédié aux professionnels trouver des ordinateurs « nus » , mais que l’installation d’un système d’exploitation libre restait une démarche délicate dont elle ne pourrait pas garantir la réussite.»
… donc sans que soit vérifiée l’affirmation de HP France selon laquelle le consommateur pouvait commander un ordinateur sans OS sur le site dédié aux professionnels, alors même que les conditions contractuelles n’étaient pas les mêmes pour les particuliers et les professionnels.
Allons, Monsieur Hamon, il n’a échappé à personne que votre référence à cet arrêt de la Cour de cassation n’était destinée qu’à servir maladroitement votre raisonnement, car il n’a pas réglé la question précise de savoir si le consommateur devait recevoir une information sur le prix du logiciel lui-même !
En effet, la question qui se posait à vous, dans ces trois amendements, n’était pas celle de la fourniture d’ordinateurs nus ou de la vente liée sur laquelle la Cour de cassation se prononçait, mais bien celle de l’information due par les professionnels aux consommateurs sur les prix des logiciels fournis obligatoirement préchargés, sans possibilité de les choisir, de ne pas les choisir ou de ne pas les payer même quand ils n’en veulent pas.
Bon, je veux bien admettre que vous ne me croyez pas. C’est normal, je ne suis qu’un avocat. Voyons alors ce qu’en disent des références bien plus solides que moi :
Monsieur Ghislain Poissonnier, un Magistrat spécialisé en droit européen et en droit de la consommation relevait [1] :
« En effet, l’arrêt d’appel indiquait que le consommateur conservait, sur le site Internet destiné aux professionnels, la possibilité d’acheter en ligne un ordinateur nu. Finalement, après avoir parfaitement caractérisé une situation de pratique commerciale déloyale sur le site Internet destiné aux particuliers, l’arrêt d’appel indiquait que ladite pratique commerciale n’était pas si déloyale que cela… compte tenu de la possibilité offerte sur le site destiné aux professionnels ! C’est cette contradiction de motifs qui est sanctionnée, tout comme le fait que l’arrêt d’appel n’a pas répondu à l’argument avancé par HP France . La Cour de cassation est donc bien dans son rôle de contrôle de l’application de la règle de droit et de la cohérence de la motivation adoptée par la cour d’appel de Versailles. Il revenait soit à l’UFC-Que Choisir de réfuter l’existence de cette possibilité d’achat d’un ordinateur sans logiciel, soit au juge d’établir que cette possibilité était inexistante.Toujours est-il que la motivation retenue était critiquable. Sur le fond, il était établi que la société HP France présentait une telle offre à ses clients professionnels. Toutefois, HP France était dans l’impossibilité de démontrer que ce site était accessible aux consommateurs et facilement utilisable par eux. La société était également dans l’impossibilité de démontrer que les consommateurs pouvaient y commander exactement le même ordinateur que celui qu’ils auraient pu commander sur le site grand public et dans des conditions juridiques équivalentes (droit de rétractation notamment applicable s’agissant de vente à distance). Il n’était donc pas difficile d’écarter cet argument présenté par HP France, ce qui permettait de maintenir la condamnation tout en assurant une meilleure cohérence du raisonnement. Pourtant, ni l’association de consommateurs, ni le juge du fond ne se sont penchés sur cette question. C’est cela qui est sanctionné par la Cour régulatrice. »
Et commentant une autre décision ayant débouté un consommateur de ses demandes contre un autre constructeur, Sony Europe Ltd, le Professeur Loiseau de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne écrivait [2] pour sa part :
« La Cour de cassation, dans le domaine qui nous occupe, préconise de s’intéresser objectivement au niveau d’information dispensé au consommateur pour apprécier le caractère éventuellement déloyal de la vente liée de l’ordinateur et de son système d’exploitation. À cet égard, elle estime que les « informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause » (Cass. 1re civ., 6 oct. 2011, n° 10-10.800 ; Contrats, conc. consom. 2012, p. 40, obs. G. Raymond ; Bull. civ. 2011, I, n° 160 ; JCP E 2011, 1787, note E. Bazin ; Gaz. Pal. 2012, jurispr. p. 458, obs. S. Piedelièvre). Au cas d’espèce, le juge de proximité a certes incidemment relevé que l’acquéreur avait reçu la fiche technique de l’ordinateur précisant, notamment, les spécificités des logiciels dont il était équipé ; mais il ne s’est pas attardé sur la qualité de l’information ainsi fournie, considérant que, au regard des compétences personnelles de l’intéressé, celui-ci était suffisamment informé, notamment sur le prix global à payer pour un ordinateur prêt à l’emploi, comprenant pour cela des logiciels pré-installés, et qu’il « ne démontr(ait) pas qu’il aurait acheté un autre produit si des informations complémentaires substantielles lui avaient été fournies ». C’est se tromper toutefois de référentiel : c’est la nature de l’information fournie par le professionnel, indépendamment des connaissances et des compétences personnelles du consommateur, qui compte pour juger de la compatibilité ou non de la pratique commerciale aux exigences de la diligence professionnelle. Et, de ce point de vue, il ne nous semble pas déraisonnable d’attendre du professionnel qui propose sur le marché grand public des ordinateurs immédiatement fonctionnels, c’est-à-dire avec des logiciels préinstallés, que l’information qu’il doit délivrer aux consommateurs – indépendamment de leurs connaissances personnelles éventuelles – porte non seulement sur l’existence des logiciels et sur leurs spécificités, mais aussi sur le prix de la licence et sa part dans le prix global.«
J’avais envoyé un twitt à Benoît Hamon…
@benoithamon Arrêt Cass 12.07.12 n’a pas statué sur la question de l’information sur les prix, l’arrêt du 6.10.11 si! http://t.co/XX5KPy2Y8A
— Frédéric CUIF (@fredcuif) September 11, 2013
Ah, mais c’est vrai, les réseaux sociaux assènent des contrevérités.
[1] Gazette du Palais n° 239 du 26 au 30 août 2012
[2] v. Communication Commerce électronique n° 11, Novembre 2012, comm. 123 « Vente liée d’un ordinateur pré-équipé d’un logiciel d’exploitation : suite sans fin.. »
Aujourd’hui, les débats au Sénat sont très attendus par un certain nombre de consommateurs. Sont en effet discutés aujourd’hui deux amendements déposés par deux groupes parlementaires (groupe communiste et groupe écologiste). Il s’agit de l’amendement n° 458 présenté au Sénat en séance du 6 septembre 2013 et de l’amendement n° 459 du même jour. Pourquoi ces amendements sont-ils nécessaires ? Décryptage.
Le premier amendement n° 458 est l’amendement principal.
Il prévoit d’ajouter un nouvel article au Code de la consommation :
« Après l’article L. 113-5 du code de la consommation, est inséré un article L. 113-… ainsi rédigé :
Art. L. 113-… – Le matériel informatique proposé à la vente avec des logiciels intégrés constitue une vente par lots.
« Tout professionnel vendeur de matériel informatique fournissant des logiciels intégrés doit, avant tout paiement du prix par le consommateur, l’informer par voie d’affichage des caractéristiques essentielles et du prix public toutes taxes comprises du lot ainsi que du prix de chacun des logiciels composant individuellement le lot. L’indication de ces prix doit figurer sur la facture remise au consommateur.
« La violation de ces dispositions entre dans le champ d’application de l’article L. 122-3. »Il faut rappeler que « l’information des consommateurs » sur les prix est prévue au titre I du livre premier du Code de la consommation. Ainsi :
Le nouvel article devrait donc logiquement prendre sa place dans le chapitre III du Code consacré aux « Prix et conditions de vente (Articles L113-1 à L113-5), lui-même faisant partie du titre I précité.
Cette série d’articles aborde les différentes matières (notamment de services de téléphonie) dans lesquelles une information sur les prix et conditions de vente est précisée par la loi. Il s’agit d’en faire de même sur les logiciels fournis préchargés par les fabricants de matériel informatique.
Le premier alinéa de l’amendement 458 propose de considérer que les logiciels et le matériel informatique constituent une vente par lots.
Cette disposition n’est pas nouvelle, puisqu’il s’agit seulement de se mettre en conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation et des juridictions du fond [1]. D’ailleurs, en ce qui concerne les systèmes d’exploitation Windows majoritairement vendus préchargés, les termes mêmes de la licence d’utilisation de Microsoft rappellent clairement cet état de fait[2]
Cet alinéa permettra donc aux consommateurs qui souhaitent faire entendre leurs droits, d’éviter de subir un débat interminable et totalement artificiel sur la question de l’ »unité fonctionnelle » du matériel et de certains logiciels (le système d’exploitation, car l’argument ne tient pas pour les logiciels applicatifs également fournis préchargés). En effet, en détournant le débat sur « l’unité fonctionnelle », les professionnels ont soutenu qu’ils pouvaient s’affranchir de l’obligation de fournir les prix aux consommateurs… ! Et en regardant cette question en détail, on constate simplement qu’un système d’exploitation est pratique pour utiliser son ordinateur de manière conviviale, point. Mais il demeure que l’ordinateur est parfaitement fonctionnel sans système d’exploitation. Sur le plan contractuel donc, rien ne vous oblige à payer ce logiciel fourni préchargé par le constructeur si vous n’en voulez pas, notamment si vous souhaitez le remplacer par un système d’exploitation gratuit ! Cette disposition tend donc à redonner au consommateur la libre disposition de son matériel.
Le corollaire de la vente par lots posé par l’alinéa 1 est celui de l’information due aux consommateurs. Sur ce point, la réglementation n’est pas nouvelle puisqu’elle résulte de l’article 7 de l’arrêté du 3 décembre 1987 qui précise que : « Les produits vendus par lots doivent comporter un écriteau mentionnant le prix et la composition du lot ainsi que le prix de chaque produit composant le lot. » L’amendement n° 458 propose donc simplement de d’insérer dans le loi ce qui existe déjà sous forme de règlement.
Le deuxième alinéa prévoit que :
Tout professionnel vendeur de matériel informatique fournissant des logiciels intégrés doit, avant tout paiement du prix par le consommateur, l’informer par voie d’affichage des caractéristiques essentielles et du prix public toutes taxes comprises du lot ainsi que du prix de chacun des logiciels composant individuellement le lot. L’indication de ces prix doit figurer sur la facture remise au consommateur.
Le « découplage » entre le matériel et les logiciels est une question qui a agité les fabricants, les revendeurs et les parlementaires puisque le sujet a été traité à maintes reprises, y compris lors de la précédente législature. Cette disposition relative à l’information des consommateurs ne remet donc pas en question l’opportunité de la fourniture de logiciels. Elle oblige simplement le professionnel à indiquer clairement le prix TTC des logiciels fournis et à faire figurer cette information sur la facture remise au consommateur. Là encore, l’argument n’est pas nouveau et il résulte notamment de l’impérieuse nécessité de la France de se mettre en conformité avec la directive 2005/29/CE (notamment les article 6-1d et 6-4c)
Il est également à noter que, conformément aux dispositions de l’article L. 121-1 du Code de la consommation, le prix des logiciels est considéré par la Cour de cassation[3] comme une information substantielle dont le consommateur doit être tenu informé.
Il s’agit aussi d’informer le consommateur sur les caractéristiques essentielles des biens et des services. À savoir notamment : préciser que les logiciels fournis préchargés sont payants et indiquer leurs prix, préciser que les logiciels ne sont pas obligatoires et qu’ils peuvent être remplacés par d’autres logiciels, préciser que les logiciels peuvent faire l’objet d’un achat séparé, en magasin par exemple, par l’acquisition d’une clé d’activation. Et il ne s’agit là que de quelques exemples.
Le troisième alinéa pose le périmètre des sanctions : La violation de ces dispositions entre dans le champ d’application de l’article L. 122-3.
L’article L. 122-3 du Code de la consommation correspond à la transposition du paragraphe 29 de l’annexe I de la directive 2005/29/CE et pose le principe européen de l’interdiction des ventes forcées. Car le fait d’exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel, que vous n’avez pas expressément commandés, est une vente forcée. Par conséquent, le fait de ne pas vous informer sur le prix d’un produit que vous n’avez pas expressément commandé, le logiciel, et d’essayer de vous le vendre concomitamment avec un autre produit (l’ordinateur) dont vous avez besoin, entre donc dans la catégorie des ventes forcées. Les sanctions en cas de vente forcée sont intéressantes : droit de remboursement des produits dont le prix a été extorqué, nullité partielle de la vente (sur les logiciels) et l’obligation étant d’ordre public conformément aux règles du droit de la consommation, la mise en œuvre de ces sanctions serait facilitée devant un tribunal.
L’amendement 459 est un amendement dit de « repli » dans le jargon parlementaire. Si le premier, le plus important, est rejeté, c’est le second qui est examiné.
La différence de rédaction réside essentiellement dans la catégorie des sanctions concernées. Le fait de ne pas informer les consommateurs sur le prix des logiciels fournis préchargés ne serait qu’une pratique commerciale trompeuse, au sens des articles 6 et 7 de la directive du 11 mais 2005 (en raison des articles 6-1d et 7-4c).
Le consommateur serait tout de même tenu informé du prix des logiciels et des caractéristiques essentiels des produits et des services qui lui seraient vendus mais son droit serait cantonné à la question du défaut d’information sur les prix.
Il faut rappeler que l’article L. 121-1 prévoit notamment qu’une pratique commerciale est trompeuse si, compte tenu des circonstances qui l’entourent, elle « omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle », en précisant que « sont considérées comme substantielles (…) 1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ; 3° Le prix toutes taxes comprises ».
Comme je l’ai déjà exprimé, il s’agit à mon sens d’un texte de consensus. Les ventes forcées sont d’un enjeu économique tel que les résistances sont très fortes, certains députés ayant clairement indiqué en séance publique lors des débats sur la question à l’automne 2011, avoir subi des « pressions » pour ne pas voter des amendements imposant le découplage matériel/logiciels.
Là, il n’est plus question de découplage, mais d’information classique sur les prix.
[1] cf. notamment : CA Pau, 8 juin 1995 ; Cass. crim., 2 nov. 2005, Jur. Prox. Aix-en-Provence, 17 févr. 2011 ; CA Versailles, 3e ch., 5 mai 201 (références non exhaustives)
[2] Pour Windows 7 : article 1 b : « Modèle de licence. Le logiciel est concédé sous licence en vertu d’une licence par copie et par ordinateur. Un ordinateur est un système matériel physique doté d’un dispositif de stockage interne capable d’exécuter le logiciel. » et article 8 : « Champ d’application de la licence. Le logiciel n’est pas vendu mais concédé sous licence. Le présent contrat vous confère certains droits d’utilisation des fonctionnalités de l’édition du logiciel concédé sous licence. »
[3] Cass. Civ. 1re, 6 oct. 2011, arrêt n° 903, pourvoi n° 10-10800
Le 6 mars 2013, la Commission a infligé une amende de 561 millions d’euros à la société Microsoft pour n’avoir pas respecté son engagement d’offrir au consommateur le choix du navigateur au premier démarrage.
Je vous propose quelques rapides explications sur le sujet.
Dans son communiqué du 6 mars 2013, la Commission reproche à Microsoft de n’avoir pas respecté ses engagements précédents qui consistaient, entre autres, à proposer aux utilisateurs un écran leur permettant de choisir facilement le navigateur web qu’ils souhaitaient utiliser, aux lieu et place du logiciel Internet Explorer (le « E » comme on peut encore l’entendre pour désigner l’icône du logiciel) fourni depuis toujours par Microsoft dans ses systèmes d’exploitation.
Le choix du consommateur était donc un élément essentiel pour la Commission et c’est cette notion de choix dont je vous reparlerai un peu plus loin dans ces lignes.
Pour comprendre la sanction prononcée dernièrement, il faut revenir dans le passé et rappeler que le 16 décembre 2009, la Commission Européenne avait adopté une décision rendant juridiquement contraignants les engagements de Microsoft sur le choix des navigateurs web, afin de dynamiser la concurrence sur ce marché.
La commission notait à l’époque :
« Ces engagements répondent aux préoccupations de la Commission selon lesquelles la vente de liée par Microsoft de son navigateur web Internet Explorer à celle du système d’exploitation Windows pour PC pourrait enfreindre les règles de l’UE relatives aux abus de position dominante [article 102 du traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE)]. Microsoft s’engage à offrir aux utilisateurs européens de Windows le choix entre différents navigateurs web, et aux fabricants et utilisateurs d’ordinateurs la possibilité de désactiver Internet Explorer. »
Ainsi, pour la commission, la fourniture du navigateur Internet Explorer au sein du système d’exploitation Windows constitue depuis longtemps une vente liée engendrant une distorsion de concurrence au regard des articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) [pdf].
Je rappelle que c’est le règlement CE n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence qui réglemente les modalités d’application des dispositions du TFUE sur les accords, décisions d’association d’entreprises et pratiques concertées susceptibles de restreindre la concurrence (article 101 TFUE, anciennement article 81 du Traité CE) et les abus de position dominante (article 102 TFUE anciennement article 82 du Traité CE).
Neelie Kroes, commissaire chargée de la concurrence, déclarait à l’époque :
« Cette décision profitera à des millions de consommateurs européens en leur permettant de choisir librement leur navigateur web. Ce choix permettra non seulement d’améliorer dès aujourd’hui l’expérience que les utilisateurs font d’Internet, mais il incitera aussi les concepteurs à innover et à proposer de meilleurs navigateurs pour l’avenir. »
À l’époque, la Commission européenne avait rapporté la preuve que la vente liée du logiciel Internet Explorer avec le système d’exploitation Windows portait préjudice à la concurrence sur le marché des navigateurs, compromettait l’innovation en matière de produits et limitait le choix des consommateurs. Elle disait être : « préoccupée par le fait que l’omniprésence de l’Internet Explorer incite artificiellement les fournisseurs de contenu et les développeurs à concevoir des sites web ou des logiciels essentiellement pour l’Internet Explorer, ce qui risque, à terme, de compromettre la concurrence et l’innovation en matière de fourniture de services aux consommateurs. »
La commission n’en n’était pas à son coup d’essai contre les pratiques anticoncurrentielles de la firme de Redmond. Son analyse reposait sur les principes juridiques et économiques relevés dans l’arrêt rendu par le Tribunal de première instance le 17 septembre 2007 (affaire T-201/04), dans lequel le Tribunal avait confirmé la décision de la Commission de mars 2004 établissant que Microsoft avait abusé de sa position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation en liant le lecteur Windows Media à son système d’exploitation Windows (cf. MEMO/07/359).
Aujourd’hui, de toute évidence, les constats faits par la Commission Européenne sur les infractions de Microsoft sur le marché des navigateurs web sont de nature à s’appliquer à la situation du marché des systèmes d’exploitation. Sur ce marché dit « pertinent » [2], la concurrence est asphyxiée par la domination des systèmes d’exploitation Windows qui sont vendus aux consommateurs de manière forcée et liée dans le matériel informatique des constructeurs de grande marque, par le biais du préchargement.
Alors que la Commission relève l’existence d’une vente liée entre deux prestations de services (le logiciel Internet Explorer et le logiciel système d’exploitation), l’infraction est, me semble-t-il, au moins aussi flagrante pour le couple matériel-logiciels, puisque ces derniers sont payés par les consommateurs avec le matériel informatique de grande marque, sans que ces derniers aient la possibilité de les choisir, de ne pas les choisir, ou de ne pas les payer lorsqu’ils ne veulent pas les utiliser.
Le marché des systèmes d’exploitation est vicié dans la mesure où tout déploiement important d’alternatives est bloqué en amont par des ententes dites verticales et horizontales, c’est-à-dire entre Microsoft et les fabricants de matériel, ou sur les fabricants entre eux sur la fourniture de l’OS de Microsoft. Ce sont les consommateurs qui font les frais de ce système puisqu’ils doivent payer les logiciels qu’ils veuillent ou non du système d’exploitation Microsoft Windows.
En revanche, les entreprises ne subissent pas les mêmes contraintes dès lors qu’elles bénéficient d’une force d’achat suffisante, ce qui peut s’entendre de quelques machines seulement : elles sont libres d’acheter les mêmes machines que les particuliers mais sans le système d’exploitation.
Il est temps que les autorités de la concurrence se saisissent de ce problème, stigmatisé par les consommateurs et les associations qui les défendent, depuis de nombreuses années maintenant. En France, l’autorité de la concurrence reste coupablement silencieuse, bien que le problème soit parfaitement connu et identifié.
Je rappelle aussi l’actualité forte dans ce domaine, et notamment la plainte déposée par l’association Hispalinux contre Microsoft devant la Commission Européenne (voir notamment Europlitique ou Le Monde Informatique pour dénoncer les fonctionnalités de démarrage sécurisé (Secure Boot) des ordinateurs préchargés du dernier système d’exploitation Windows 8, Microsoft exigeant des fabricants qu’ils installent l’amorçage UEFI Secure Boot sur tous les ordinateurs exécutant cet OS (l’UEFI étant le remplaçant du bon vieux Bios).
Les engagements de Microsoft portaient également sur la promesse de divulguer un grand nombre d’informations relatives à l’interopérabilité.
Pour une analyse, voir : lexinter.net
De nombreux constructeurs de matériel informatique on prévu des procédure dites de « remboursement ». SAMSUNG, ASUS, ACER, etc. beaucoup de constructeurs sont concernés.
Je vous propose un zoom juridique sur ces prétendues « procédures de remboursement » pratiquées par les constructeurs de matériel informatique, qui heurtent de façon flagrante les principes du droit de la consommation à de multiples égards. La jurisprudence étant fixée sur ce point depuis déjà quelques années, je vous propose de voir ce qu’il en est.
Cet article n’est pas exhaustif sur la question qui reste vaste et il ne s’agit là que des quelques éléments les plus marquants.
Le Code de la consommation interdit formellement la pratique commerciale de vente forcée, dite de fourniture de produits non demandés. Ce principe posé clairement dans l’annexe I de la directive 2005/29/CE a été transposé dans le Code de la consommation par deux lois en 2008.
On le sait, si l’on peut choisir son matériel de grand constructeur comme on veut parmi les milliers de références possibles (taille de l’écran, carte graphique, capacité du disque dur, etc.), ces derniers fournissent presque exclusivement un système d’exploitation de la firme Américaine de Redmond. On le sait par ailleurs, il n’existe toujours pas de possibilité de ne pas choisir les logiciels avant l’achat, puisqu’ils sont fournis préchargés directement par le constructeur en usine. Mais, faute de choix, le consommateur se trouve contraint de payer des logiciels qu’il n’a pas demandés, d’où la vente forcée.
Dans cette hypothèse, le Code de la consommation prévoit que tout contrat conclu consécutivement à la mise en œuvre de la pratique commerciale illicite est nul et de nul effet.
Sont donc logiquement concernées par cette sanction toutes les prétendues » procédures de remboursement » qui ont été mises en place par les constructeurs pour faire croire qu’ils respectent les droits des consommateurs, puisqu’elles résultent de la mise en œuvre d’une pratique commerciale déloyale de vente forcée.
Le principe est donc clair et en tant que consommateur, vous n’avez pas à accepter de signer ces contrats qui sont un leurre, pas plus que vous n’avez et à accepter de vous conformer aux clauses contraignantes que ces « procédures » contiennent. Les dispositions du Code de la consommation étant d’ordre public, l’affaire est réglée.
Elle est d’autant plus réglée sur ce point que la jurisprudence était déjà fixée avant même l’application de cette disposition, par application d’autres dispositions du Code de la consommation.
Ces « procédures » vous sont envoyées par courrier par le constructeur une fois que vous avez pris son contact pour lui demander le remboursement des logiciels inutilisés et dont le prix vous a été extorqué. Il n’y a pratiquement aucune information de la part du constructeur sur ces procédures qui restent totalement obscures pour les consommateurs moyens.
Le problème réside dans le fait que le consommateur apprend leur existence une fois l’achat de la machine fait.
Sur ce point, le Code de la consommation prévoit que sont irréfragablement i.e. sans que le professionnel puisse rapporter la preuve contraire présumées abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet, notamment, de constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion.
Par conséquent, en plus d’être des contrats nuls et de nul effet comme nous l’avons vu précédemment, ces contrats sont abusifs comme étant de nouveaux contrats dont le consommateur n’a pas été informé avant l’opération commerciale d’achat de la machine. La sanction est donc double et implacable.
Logiquement, vous allez donc vous interroger sur la valeur juridique des mentions figurant en petits caractères que l’on trouve sur certains sites ou dans certaines enseignes de grande distribution, qui précisent que le remboursement de la licence est soumis à l’acceptation d’un contrat.
La réponse est aucune, car ces procédures sont la conséquence d’une pratique commerciale déloyale interdite. Le professionnel constructeur ou revendeur ne peut pas exciper avoir satisfait à son obligation d’information en invoquant ces petites lignes, car cela reviendrait à admettre l’existence d’exceptions à des règles d’ordre public (celles du Code de la consommation) ce qui n’est pas possible.
En toute hypothèse, les obligations que les professionnels tentent d’imposer aux consommateurs à travers ces ces procédures sont totalement invraisemblables, et sur ce point, on a déjà tout vu :
En outre, il ne faut pas perdre de vue que ces procédures sont volontairement complexes, histoire de décourager un peu plus le consommateur qui a déjà fait l’effort d’écrire au fabricant pour lui demander un remboursement…. un « remboursement » ??
Ces procédures sont abusivement qualifiées de « remboursement » par les constructeurs, car en réalité, il n’y a aucun remboursent au sens juridique du terme.
Rembourser, c’est pour le constructeur redonner au consommateur le prix qu’il a payé. Rappelons que le prix public TTC est est un élément substantiel dont le consommateur doit avoir connaissance selon la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005.
Les sommes proposées par les constructeurs dans leurs « procédures de remboursement » ne sont que des sommes forfaitaires, déterminées a posteriori et discrétionnairement par les constructeurs, la plupart du temps incluses dans un tableau glissé en fin de « procédure de remboursement ».
Mais un prix n’est pas une indemnité forfaitaire !
Tant que le constructeur refuse de donner le prix qu’il a fait payer aux consommateurs au titre de l’ensemble des logiciels, le prix demeure inconnu. Par conséquent, le professionnel ne peut pas se prévaloir de son silence sur ce point pour refuser de rembourser au consommateur le prix qu’il a payé. Ce silence est une pratique commerciale déloyale, par omission trompeuse, de surcroît fautive qui ouvre droit à l’indemnisation du consommateur pour le préjudice subi.
Enfin, les sommes forfaitaires proposées sont ridicules et oscillent entre 30 et 40 € au maximum. On est donc loin d’un véritable « remboursement » compte tenu de la marge réalisée par le constructeur qui a acheté des licences en masse à Microsoft à des coûts extrêmement bas (par exemple, Samsung écoule chaque année autour de 600.000 licences, selon les chiffres donnés par le constructeur en 2010).
Voici quelques exemples significatifs :
« Qu’il résulte des débats et des pièces du dossier que la procédure de remboursement de la licence Windows préinstallés sur l’ordinateur impose le retour de l’ordinateur aux frais du client et à ses risques ; que cette procédure génère un trouble de jouissance et entraîne un déséquilibre significatif au détriment du consommateur dès lors que SAMSUNG avait la possibilité de fournir le système d’exploitation sur un média indépendant de l’ordinateur ou de prévoir une procédure de désinstallation du programme qui serait activée par le refus de l’utilisateur.
Que dès lors, la procédure de remboursement imposant au consommateur le retour de son ordinateur dans les ateliers de SAMSUNG est abusive et sera réputée non écrite » [2]
Le constructeur SAMSUNG est, sur ce terrain, de loin le plus mauvais élève tant il a été condamné par la justice [3], mais tous les autres grands constructeurs ayant recours à cette pratique ont été confrontés aux mêmes sanctions :
« L’indisponibilité de l’ordinateur pendant plusieurs jours, ne serait-ce que cinq, entraîne un trouble de jouissance incontestable pour son propriétaire. Aucune indemnisation pour ce préjudice n’est contractuellement prévue. Dans la mesure où la procédure de remboursement ne prévoit aucune contrepartie à ce trouble de jouissance subi par le consommateur en raison de son obligation de restituer l’ordinateur, celle-ci entraîne nécessairement un déséquilibre significatif au détriment de ce dernier. Dès lors, la clause qui impose au consommateur l’obligation de restituer l’ordinateur est abusive. Elle sera réputée non écrite. » [4]
« Cette obligation de renvoi de l’appareil au siège social, occasionnant en l’espèce des frais à hauteur de 30 €, ajoutée à la privation, pour une durée indéterminée, qui en découle, et le prix forfaitaire symbolique imposé – sans rapport avec la somme que le client devra consacrer à l’achat du système d’exploitation et de logiciels qu’il souhaite – prive en réalité le candidat au remboursement de tout dédommagement. Ces conditions, estimées inacceptables par M. X…, créent manifestement le déséquilibre entre le professionnel et le client » [5]
« L’offre de remboursement du CLUF ainsi apparaît abusive, par sa procédure lourde et coûteuse, car si le remboursement n’est pas refusé il est soumis à des conditions propres à décourager le consommateur moyen. Elle viole son droit et sa liberté d’adhérer à tel ou tel système d’exploitation ou d’utiliser d’autres licences que les systèmes et licences préinstallés par ASUS, ce qui vide l’offre de son sens. La proposition de remboursement forfaitaire étant inopérante, Monsieur X… est en droit de reprocher à la société ASUS de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles et de réclamer un remboursement correct » [6]
La messe est dite !
Vous savez désormais que ces contrats sont nuls et de nul effet, de même qu’ils sont abusifs et que les clauses qu’ils contiennent sont réputées non écrites.
[1] i.e. sans que le professionnel puisse rapporter la preuve contraire
[2] Jur. Prox. Saint-Denis, 10 janv. 2012 : Aff. Marty vs Samsung Electronics France ; Jur. Prox. Saint-Denis, 10 janv. 2012 : Aff. Z… vs Samsung Electronics France (2 décisions)
[3] encore récemment : Jur. Prox. Caen, 10 mai 2012, affaire Z… vs Samsung Electronics France
[4] Jur. prox. Nancy, 4 juin 2009, Aff. Z… vs Packard Bell
[5] Jur. prox. Puteaux, 23 juill. 2007, aff. X… vs Acer
[6] Jur. prox. Ploermel, 18 mai 2009, Aff. X… vs Asus
J’aurai la chance d’animer une conférence le 29 septembre 2012 à 14 heures à l’université de Poitiers. L’association APP3L, que je remercie, a organisé une rencontre avec les étudiants pour les sensibiliser au logiciel libre en général.
Pour ma part, la conférence que j’animerai est intitulée Actualités et perspectives des pratiques commerciales déloyales des professionnels en matière informatique.
Le thème central de cette conférence sera dédié aux pratiques commerciales déloyales de vente forcée et de subordination de vente entre le matériel et les logiciels. Pas étonnant me direz-vous…!
J’aborderai donc :
david caillet 2024-02-03 
Avocat de très bon conseil grâce à son professionnalisme et sa réactivité qui est sa marque de fabrique sans aucun doute.
suite à un divorce contentieux très difficile il n a jamais lâcher l affaire il va jusqu au bout du litige jusqu’à ce que l’on gagne!!il m’a aiguiller le long de toutes ces années de divorce.je recommande fortement!!
merci mille fois maître cuif après toutes ces années difficile où il a fallu se battre et bien évidemment on en sort gagnant top!!!le soulagement la délivrance grâce à vous….merci ✊✊✊✊🙏🙏🙏🙏 
sandy Vienne 2022-12-21 Je souhaite remercier Maître Cuif ainsi que son équipe pour l'investissement et la bienveillance qu'ils apportent.
Je recommande à toute personne en difficulté de faire appel à leurs services
Merci encore 
chris GBD 2022-12-04 Bon cabinet sérieux, dès que j'aurai gagné je vous en dirai plus ➕➕➕😉 
michele vergnaud 2022-05-23 ayant eu besoin d'un avocat suite à des problèmes de voisinage, je me suis retrouvée par le bouche à oreille avec les coordonnées de Maître CUIF.Aucun regret. C'est une personne à l'écoute de tout ce que l'on peut dire ou écrire et qui a su après plus de 7 années de procédure me rendre le bien dont j'étais propriétaire.Un grand MERCI à cette belle personne. 
Lucie Bonzon 2022-01-27 Maître CUIF nous a été d'une grande aide dans le cadre d'une affaire en droit immobilier.
Grâce à son professionnalisme, sa réactivité et ses compétences il nous a permis de mener à bien notre dossier.
Outre ses compétences juridiques indéniables, Maître CUIF est également un excellent avocat négociateur.
Nous le remercions vivement et ne saurions que recommander fortement Maître CUIF! 
Lorie Garcia 2020-10-12 Maître Frédéric CUIF est très compétent et nous a accompagné jusqu’au bout de notre dossier avec beaucoup de professionnalisme. Je le recommande vivement
