Depuis le 1er janvier 2017, est entrée en vigueur la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel en application des dispositions de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, publiée au Journal officiel le 19 novembre 2016.
Deux avocats, plus de juge.
Le nouveau divorce par consentement mutuel devient un contrat signé par les parties. Il n’y a plus de contrôle du juge, de sorte qu’il devient une procédure dite « non juridictionnelle » conformément à l’article 229 du Code civil.
Elle prévoit notamment que chaque partie est obligatoirement assistée d’un avocat et que le recours au juge n’existe plus.
Par conséquent, fini les divorces par consentement mutuel avec un avocat pour les deux parties et un juge qui vérifie le consentement des deux époux.
En théorie, la représentation par avocat garantit que les parties peuvent divorcer sans pression. Mais en pratique, nous avocats, savons bien que c’est faux. Il convient donc d’être vigilant et de bien s’entendre avec son avocat pour qu’il vous conseille au mieux.
Le conseil de votre avocat vous permet de trouver des points d’entente sur les éléments incontournables d’un divorce : autorité parentale sur les enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, partage des biens des époux.
Un notaire.
À l’issue de ces quinze jours, il revient au notaire de contrôler la conformité de la convention, le respect des mentions obligatoires et le respect du délai de réflexion donné aux époux. Il se contente d’enregistrer la convention de divorce dans ses livres (on dit « au rang des minutes ») pour un coût forfaitaire de 50 €. Le notaire se limite donc à un contrôle formel et un rôle d’enregistrement.
Dès l’enregistrement, l’acte sous signature privée (dit « acte sous seings privés ») devient alors un acte authentique, avec date certaine et une force exécutoire équivalente à celle d’un jugement. Il ne reste plus qu’à transcrire le divorce des époux en marge de leurs actes d’état civil.
Date des effets du divorce.
- Pour les époux, la dissolution du mariage prend effet à la date à laquelle la convention acquiert « force exécutoire », c’est-à-dire à la date à laquelle elle a été déposée au rang des minutes du notaire.
- Pour les biens, la date des effets du divorce est également celle à laquelle la convention acquiert force exécutoire, c’est-à-dire la date du dépôt au rang des minutes du notaire, sauf si la convention a prévu une autre date, conformément à l’article 262-1 du Code civil.
- Pour les tiers, le divorce ne leur sera opposable qu’à compter de la date de transcription du divorce sur les registres de l’état civil (article 262 du Code civil).
Cas particuliers.
Le recours à ce type de divorce est exclu dans deux cas prévus par l’article 229-2 du Code civil :
- lorsqu’un enfant mineur du couple demande à être entendu par le juge : le divorce par consentement reste alors possible, mais selon la procédure judiciaire actuellement en vigueur, c’est-à-dire sous le contrôle du juge ;
- lorsque l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection civile (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice), le recours au divorce par consentement mutuel, même par voie judiciaire, est exclu. En cela, le régime de l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel est maintenu (article 249-4 du Code civil).
Un divorce au rabais ?
L’état s’est seulement désengagé de ces procédures de divorce en soustrayant l’intervention du juge. Il s’agissait pour l’état, incapable de financer de nouveaux magistrats, de lui permettre de s’occuper d’autres affaires.
Mais en l’absence de juge, le rôle de l’avocat est encore plus important et c’est sur lui que repose toute la responsabilité du contrôle des consentement des époux. D’où l’absence de diminution du montant des honoraires des avocats pour ce type de procédure.
