Dans une nouvelle décision en date du 17 février 2011, le juge de proximité du tribunal d’instance d’Aix-en-Provence a statué sur la subordination de vente entre le matériel informatique et les logiciels préinstallés. Commentaire par Maître Provost.

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1. Faits et procédure

Monsieur Perrono a fait l’acquisition d’un ordinateur sur lequel étaient préinstallés un certain nombre de logiciels, dont un système d’exploitation Windows et d’autres logiciels. Faute de pouvoir obtenir le remboursement des logiciels, il a saisi seul la juridiction de proximité par déclaration au greffe.

À la lecture de la décision, on s’aperçoit qu’une évolution du litige est intervenue en cours de procédure. En effet, après avoir rappelé dans l’« exposé du litige » que Monsieur PERRONO avait saisi la juridiction d’une demande de remboursement d’un montant de 120 € au titre du système d’exploitation et de 40 € pour un logiciel, ainsi que d’une demande à hauteur de 300 € au titre des frais de procédure, le juge a finalement condamné ACER à lui payer les sommes de 130 € pour le système d’exploitation, 320 € pour les autres logiciels et 600 € au titre des frais de procédure.
Le juge ne pouvant accorder plus que ce qui a été demandé, cela signifie que les demandes ont été revues à la hausse en cours de procédure, ce qui m’a été confirmé.

2. La motivation du juge de proximité

Cette décision est juridiquement confuse et insuffisamment motivée. Deux idées se dégagent cependant :

• Le juge constate d’abord que le matériel et les logiciels sont deux entités distinctes. Il en tire la conséquence que les logiciels préinstallés ne sont que « des options auxquelles l’acheteur n’est pas tenu d’adhérer », d’autant plus que les logiciels applicatifs ne fonctionnent que grâce au système d’exploitation lui même préinstallé (l’expression « matériel WINDOWS » utilisée en fin de page 2 étant manifestement une erreur de plume).

• De ce constat, le juge en déduit que le fait d’imposer au consommateur une procédure de désinstallation de ces logiciels en option (le mot « matériel » utilisé est là encore une erreur de plume), qu’il a préalablement estimée « lourde », l’empêche d’acquérir l’ordinateur seul et est donc contraire aux dispositions de l’article L. 122-1 du Code de la consommation interprété à la lumière de la dernière jurisprudence de la cour de cassation [1] reprenant en cela la directive 2005/29/CE.

Le juge de proximité condamne donc ACER à payer au demandeur les sommes de 130 € au titre du système d’exploitation et 320 € au titre des logiciels applicatifs préinstallés.

3. Le matériel et les logiciels sont-ils deux « entités » différentes ?

La réponse est positive : l’ordinateur est un bien matériel qui fait l’objet d’un contrat de vente, alors que la fourniture de logiciels est une prestation de services. Sur ce point, la décision est conforme à la position de la jurisprudence (Cour de cassation et juridictions du fond).

4. Monsieur PERRONO disposait-il d’un matériel « inutilisable » comme l’a retenu le juge ?

Il faut replacer cette appréciation dans son contexte, sans s’arrêter à la formulation un peu abrupte de la décision. Pour un juge, le critère d’appréciation est le « consommateur moyen », ce qu’était Monsieur PERRONO à la lecture de la décision. Ce dernier s’était plaint de n’avoir eu que deux choix : accepter le contrat de licence du système d’exploitation ou renvoyer sa machine chez le fabricant pour qu’il soit procédé à sa désinstallation. Il y a donc bien une contrainte quasiment insurmontable pour un consommateur moyen qui ne peut pas utiliser immédiatement son matériel, ce qui entrave sa liberté de choix. C’est en cela que le juge a pu retenir que le matériel était « inutilisable ».

Bien sûr, un autre système d’exploitation pouvait être installé. Mais la procédure mise en place par les fabricants comme ACER conditionne le versement d’une somme forfaitaire au retour de la machine en atelier pour procéder à la désinstallation du système d’exploitation. Dès lors, en procédant lui-même à la suppression du logiciel, le consommateur prendrait le risque de perdre toute possibilité de se faire indemniser par le fabricant et rendrait le passage par les tribunaux quasiment obligatoire. Le consommateur est donc bien “pieds et poings liés” à des logiciels qu’il n’a pas souhaités, contrairement à ce que certains commentateurs avaient estimé [2].

5. La procédure de désinstallation était-elle lourde ?

Le juge a estimé que c’était le cas, non seulement parce que les logiciels ne sont que des options auxquelles le consommateur n’est pas tenu d’adhérer, mais également parce qu’elle ne prévoit pas d’indemniser le consommateur pour l’indisponibilité du matériel pendant toute la durée de la procédure de désinstallation en atelier. Le juge relève également que Monsieur PERRONO a contestait la somme de 60 € proposée par le fabricant, qu’il estimait insuffisante.

6. Quelle est cette « indemnisation forfaitaire » ?

Rares sont les décisions qui utilisent cette terminologie. C’est en général le terme de « remboursement » qui est utilisé, alors qu’il n’est pas exact. S’il est celui utilisé par les fabricants qui ont mis en place une procédure de désinstallation à l’issue de laquelle ils vont verser quelques euros au consommateur pour les logiciels dont il demande le remboursement, il ne peut cependant pas correspondre à un remboursement au sens juridique du terme. En effet, faute de savoir le montant qu’il a payé au titre des logiciels inclus dans le prix du matériel, le consommateur ne peut pas vérifier que la somme versée est bien celle qu’il a déboursée ! Le terme d’indemnisation forfaitaire utilisé démontre que la question de la dissimulation du prix a été abordée et que le juge a estimé que le montant proposé n’était pas un remboursement.
Il est toutefois regrettable que le juge n’ait pas développé l’idée qui se cache derrière cette terminologie, car ce point méritait d’être abordé en profondeur.

7. La nouvelle lecture de l’article L. 122-1 du Code de la consommation.

Sur ce point, la décision est trop légèrement motivée. Le juge de proximité estime que l’impossibilité pour l’acheteur de se procurer la machine seule constitue une vente liée au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation du 15 novembre 2010. Si ce raccourci est juridiquement exact, il demeure un peu court.

En effet, dans son arrêt du 15 novembre 2010, la Cour de cassation a rappelé que, conformément à la jurisprudence de la CJCE du 23 avril 2009, les juges du fond devaient rechercher, au terme d’une analyse au cas par cas, si la pratique commerciale dénoncée par le consommateur était ou non déloyale au regard des critères posés par la directive 2005/29/CE (articles 5 à 9) dès lors qu’elle ne figurait pas dans la liste noire de l’annexe I.

Les ventes conjointes ou subordonnées ne faisant pas partie de cette annexe I, le juge de proximité aurait dû en conclure que compte tenu des circonstances de l’espèce, il y avait non seulement une vente liée, mais également et par conséquent, une pratique commerciale déloyale au regard des critères posés par la directive. Et s’il avait été complet, il aurait même dû préciser quels étaient les critères d’appréciation de la directive susceptibles de s’appliquer au cas d’espèce (articles 5 à 9 de la directive).

8. Quels sont les autres moyens auquel le juge fait référence ?

Le juge de proximité a évacué trop rapidement « les autres moyens » manifestement soulevés au cours des débats, sans les avoir jamais rappelés dans l’exposé des prétentions de chacune des parties, ce qui n’est pas conforme aux dispositions du Code de procédure civile.

Après avoir obtenu les éléments renseignements nécessaires, il s’est avéré qu’avaient été soulevées toutes les questions relatives à la qualification des pratiques commerciales déloyales, ainsi qu’une demande de dommages et intérêts en découlant. Mais le juge n’a pas répondu aux conclusions sur ce point, ce qui est regrettable. Une voie de recours aurait pu être exercée pour faire trancher ces questions.

Sur la demande de dommages et intérêts, le juge a estimé que Monsieur PERRONO ne justifiait pas d’un préjudice direct et certain. Cette motivation est contestable car les pratiques commerciales déloyales sont sanctionnées précisément parce qu’elles ont pour effet de modifier de façon substantielle le comportement économique du consommateur qui n’aurait pas pris la décision qu’il a prise s’il avait pu faire autrement.

En conclusion, cette décision est encourageante malgré une motivation insuffisante, car elle aborde de façon pragmatique certains problèmes :

• la distinction entre le matériel et les logiciels ;
• les logiciels sont des options auxquelles le consommateur n’est pas tenu d’adhérer ;
• L’article L. 122-1 du Code de la consommation doit être lu à la lumière des pratiques commerciales déloyales posées par la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005.

Commentaire par Maître Provost.

9. À lire également

• Arrêt Petrus vs Lenovo du 15 novembre 2010 : la Cour de cassation rétablit l’équilibre à l’égard des consommateurs
• Arrêt Petrus vs Lenovo par Ghislain Poissonnier : une évolution encourageante

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10. Notes

[1] Cass. Civ. 1re, 15 nov. 2010 : Pétrus ¢ Lenovo France, arrêt n° 995

[2] Le consommateur est-il pieds et poings liés à son logiciel ? Focus par Jean-Philippe FELDMAN : Contrats Concurrence Consommation n° 6, Juin 2009, alerte 39, Lexisnexis.fr

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Le 15 novembre 2010 (arrêt n° 995, pourvoi n° 09-11.161, publié sur son site), la première Chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt fondamental relatif aux pratiques commerciales déloyales des constructeurs assembleurs de matériel informatique qui vendent aux consommateurs qui pourtant ne les demandent pas, un nombre important de logiciels allant du système d’exploitation Microsoft jusqu’aux logiciels applicatifs sous architecture Windows (un antivirus, pour patcher la passoire Windows, plusieurs traitements de texte, des logiciels de traitement d’images, etc., et ce sans compter les multiples utilitaires).

Pourquoi l’arrêt de la Cour de cassation est-il fondamental ?

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1. Rappel des faits et de la procédure.

Le 25 mars 2008, Monsieur PETRUS a saisi le Juge de proximité de TARASCON aux fins de voir condamner la société LENOVO à lui payer la somme de 404,81 € au titre du remboursement des licences de l’ensemble des logiciels préinstallés sur son matériel informatique.

Monsieur PETRUS a rappelé qu’il avait fait l’acquisition d’un matériel informatique de marque LENOVO (un ordinateur portable) le 6 décembre 2007, que le 15 décembre suivant il avait écrit à l’assembleur pour lui indiquer que s’il était satisfait de son matériel, il n’avait en revanche aucune utilité de l’ensemble des logiciels qui y étaient préinstallés et qu’il avait donc demandé le remboursement des logiciels comme les termes CLUF l’y invitaient en cas de refus d’acceptation de la licence du système d’exploitation hôte.

En réponse, la société LENOVO lui a rappelé en substance que la présentation commerciale lui avait été clairement indiquée et que ce matériel n’était vendu qu’avec un certain nombre de logiciels préinstallés faisant partie intégrante du produit mis en vente de sorte qu’il ne pouvait ignorer la nature exacte du produit au moment de l’achat. Elle a ajouté que le distributeur offrait la possibilité de choisir tous les composants d’un PC et fournissait en outre un service d’assemblage et que par conséquent, elle ne donnerait pas suite à sa demande de remboursement.

Monsieur PETRUS estimait pour sa part que la position de la société LENOVO était contraire à l’article L. 122-1 du Code de la consommation et que le CLUF du système d’exploitation Microsoft lui indiquait la possibilité de se faire rembourser. LENOVO s’opposait à cette argumentation en prétendant que Monsieur PETRUS faisait une confusion « entre les ventes liées de produits distincts et séparés et la vente de produits complexes d’un ensemble de composants indispensables à la définition du produit telle que voulue par le constructeur » et que le « désaccord sur les termes de la licence […] » permettait à « l’acheteur de retourner les marchandises contre remboursement » (sous entendu, le matériel et les logiciels).

Le Juge de proximité de TARASCON a alors estimé devoir traiter cette question sous l’angle juridique du vice du consentement, pour savoir s’il pouvait y avoir erreur ou dol au choix fait par Monsieur PETRUS. Et pour le débouter de sa demande, il a retenu :

« Attendu que l’accord des parties s’est fait sur un type d’ordinateur complet et prêt à l’emploi.
Attendu qu’en effet, il est démontré que les fiches techniques de l’ordinateur que le demandeur verse au dossier et qu’il a pu consulter préalablement à son acquisition précise pour ce qui concerne les logiciels qu’ils sont intégrés au produit.Attendu que le demandeur avait, l’acquisition effectuée, la possibilité comme le précisait le CLUF, de se faire rembourser les marchandises s’entendant du produit dans sa globalité et non tel ou tel élément de choix de l’acquéreur En conséquence, il sera jugé que la société LENOVO ne contrevient pas aux dispositions de l’article L. 122-1 du Code de la consommation en proposant à la vente des ordinateurs prééquipés de logiciels d’exploitation et d’utilisation »

Monsieur PÉTRUS ayant estimé, à juste titre, que le Juge de proximité de TARASCON avait fait une inexacte appréciation du droit applicable, il a formé un pourvoi en cassation. Et il en a été bien avisé, puisque cet arrêt a été cassé dans des termes qui ne laissent aucune place au doute sur les questions complexes de ventes subordonnées et de pratiques commerciales des professionnels à l’égard des consommateurs.

2. La solution retenue par la Cour de cassation.

Elle est limpide :

« Vu l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005
Attendu que pour débouter M. X… de sa demande, la juridiction de proximité retient que l’accord des parties s’est fait sur un type d’ordinateur complet et prêt à l’emploi et que le consommateur avait, l’acquisition effectuée, la possibilité de se faire rembourser les marchandises dans leur globalité ; »Attendu, cependant, que par arrêt du 23 avril 2009 […] a dit pour droit que la Directive 2005/29/CE […] doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur, de sorte que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés par la directive ;qu’en statuant comme elle l’a fait sans rechercher si la pratique commerciale dénoncée entrait dans les prévisions des dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales , la juridiction de proximité n’a pas donné de base légale à sa décision. »

3. La Haute Cour rétablit l’équilibre en faveur des consommateurs.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation met fin à la controverse sur le devenir de l’article L. 122-1 du Code de la consommation français et la prohibition des ventes subordonnées, en précisant le champ d’application de cet article au regard de la jurisprudence Européenne.

J’avais lu beaucoup de commentaires à l’époque et tous (ou presque ?) prétendaient quel’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009 (à l’époque, elle est aujourd’hui la CJUE) allait mettre fin au contentieux issu des ventes subordonnées. J’avais contesté à l’époque cette vision que j’estimais réductrice dans un commentaire que j’avais (publié).

Aujourd’hui, la Cour suprême fait clairement un rappel en direction des juridictions du fond pour mettre fin à la dérive actuelle de la « jurisprudence » (en réalité, quelques décisions sur le sujet) qui a tendance à débouter un peu vite les consommateurs qui viennent solliciter en justice le remboursement des logiciels inutilisés sur le fondement de l’article L. 122-1 du Code de la consommation, alors que les assembleurs exigent de leur part le paiement de logiciels qu’ils n’ont pas demandés.

Elle vient donc utilement rappeler le sens de la lecture de l’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009, en précisant que si la directive s’oppose aux réglementations nationales posant une interdiction de principe, il doit cependant être tenu compte des exceptions (posées par les états) et des circonstances spécifiques du cas d’espèce (celles entourant la vente), et ce au regard des critères posés par la directive 2005/29/CE du parlement et du conseil du 11 mai 2005.

Elle reproche donc au Juge de proximité d’avoir débouté Monsieur PETRUS en se contentant de retenir, sur le fondement de l’article L. 122-1 du code de la consommation, qu’il n’y avait pas de vente subordonnée dans l’offre de LENOVO, sans rechercher si cette dernière s’était livrée à l’égard du demandeur, à une pratique commerciale déloyale.

En résumé, la vente subordonnée réglementée par l’article L. 122-1 du Code de la consommation est prohibée si les circonstances qui l’entourent constituent une pratique commerciale déloyale à l’égard des consommateurs, au regard des critères posés par la directive 2005/29/CE.

Au sens de cette directive, une pratique commerciale est déloyale si elle réunit deux conditions cumulatives, à savoir une contrariété aux exigences de la diligence professionnelle et une altération, effective ou potentielle, substantielle du comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse.

De même, cette directive précise en son article 8, que :

« une pratique commerciale est réputée agressive si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit, et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.»

La loi 2008-3 du 3 janvier 2008 ainsi que la loi de modernisation de l’économie n° 2008-776 du 4 août 2008 ont toutes deux transposé la « liste noire » de l’annexe I de la Directive 2005/29/CE, qui comprend 23 pratiques commerciales trompeuses et 8 pratiques commerciales agressives, notamment aux articles L. 121-1 à L. 121-7 et L. 122-11 à L. 122-15 du Code de la consommation (cf. mon commentaire).

Par conséquent, la Cour de cassation invite clairement à s’interroger sur les circonstances entourant la vente pour apprécier si elles engendrent ou non un déséquilibre significatif au détriment du consommateur dans ses rapports contractuels avec les assembleurs au regard des dispositions du Code de la consommation.

Ce sont ces circonstances qui bordent désormais l’appréciation de l’article L. 122-1 du Code de la consommation, dont la jurisprudence l’entourant est remise au goût du jour avec les produits technologiques puisqu’elle n’avait tendance qu’à réglementer les lots de casseroles (cf. notamment : Cass. crim., 30 nov. 1981 : D. 1982, inf. rap. p. 151), de yaourts, etc.

Dans la situation de Monsieur PETRUS, le Juge de proximité de TARASCON aurait dû vérifier s’il pouvait débouter le demandeur de sa demande de remboursement des logiciels, alors que « l’accord des parties s’est fait sur un type d’ordinateur complet et prêt à l’emploi et que le consommateur avait, l’acquisition effectuée, la possibilité de se faire rembourser les marchandises dans leur globalité ». De toute évidence non, etnotamment parce qu’en revendant les licences pour des logiciels qu’elle préinstalle sans que le consommateur les ait demandés, la société LENOVO enfreint les dispositions de l’article L. 122-11-1, 6° du Code de la consommation, de même qu’elle ne se conforme pas aux indications du CLUF qui précisent que le système d’exploitation peut être remboursé.

Il serait trop long de dresser ici la liste exhaustive de l’ensemble des pratiques commerciales déloyales et abusives qu’utilisent les assembleurs à l’encontre des consommateurs (je la réserve actuellement à mes adversaires !).

Mais on imagine aisément que constitue notamment une pratique commerciale abusive et déloyale au sens de la directive et des dispositions du Code de la consommation, le fait :

• d’exiger du consommateur le paiement du prix pour des logiciels qu’il n’a pas demandés ;
• de n’être pas informé avant la vente de l’existence d’une bien mal nommée « procédure de remboursement », lorsque le constructeur la prévoit, qui ne rembourse pas le prix facturé au consommateur et qui lui impose de se conformer à différentes obligations tout à fait exorbitantes, telles que le renvoi de la machine pour désinstallation du SE, clause maintes fois déclarée abusive par la jurisprudence ;
• le fait de ne pas informer les consommateurs sur les qualités essentielles du produit (notamment en leur précisant que les logiciels ne sont pas obligatoires), et sur les prix ;
• le fait que l’assembleur s’octroie plus de droits qu’il n’en a en s’opposant au remboursement des logiciels non utilisés et en conditionnant ce prétendu remboursement au respect de leur « procédure », alors qu’en refusant le contrat de licence, le consommateur ne peut se voir imposer d’autres obligations auxquelles il n’a pas consenties…

Et la liste est très longue !

Cet heureux arrêt de la Cour de cassation va sans doute freiner un peu les interprétations sujettes à caution faites par les assembleurs et issues de l’arrêt de la Cour d’appel de PARIS du 26 novembre 2009 (opposant l’UFC QUE CHOISIR à la société DARTY & FILS, sur l’appel de la décision rendue par le tribunal de grande instance de PARIS le 24 juin 2008, pitoyable pour les droits des consommateurs), puisque la Cour d’appel n’avait pas passé en revue les circonstances entourant ce type de ventes.

Ce n’est pas parce que le produit est « technologique » ou « sophistiqué » que cela dispense les assembleurs de respecter le minimum de leurs obligations que leur impose leur déontologie professionnelle ou les dispositions du Code de la consommation.

Le mérite de cette excellente décision revient à la persévérance de Monsieur PETRUS et de son avocat à la Cour de cassation, qui avait développé dans son mémoire ampliatif deux moyens dont le premier divisé en pas moins de sept branches bien argumentées, a suffi à convaincre la Cour de cassation !

À noter également que cet arrêt de la Cour de cassation est, dans notre jargon, un arrêt « publié » (mention FS-P+B+I), ce qui lui confère une autorité indiscutable.

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4. À lire sur ce thème :

• Arrêt Guerby vs Darty du 15 novembre 2010 : la Cour de cassation étend sa jurisprudence
• Arrêt de la CJCE du 23 avril 2009 : Sanction des normes nationales plus contraignantes que celles de la directive
• Jugement Magnien vs Asus du 27 août 2009 : Les pratiques commerciales de ASUS sévèrement sanctionnées

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Dans une nouvelle affaire opposant un consommateur à la société ACER, le Juge de proximité du PUY-EN-VELAY a rendu le 1er septembre 2010 un jugement aux termes duquel il a déclaré abusive la clause de la procédure de remboursement du constructeur qui impose le retour de la machine dans ses ateliers et l’a condamné à payer la somme de 50 € au titre du « remboursement » du système d’exploitation Microsoft.

Si ce rapide résumé démontre que les consommateurs ne relâchent pas la pression auprès des constructeurs pour faire valoir leurs droits, observons de plus près le cas soumis au juge.

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1. Rappel des faits et de la procédure.

Le 20 janvier 2010, Monsieur Z a fait une déclaration au greffe du Juge de proximité en demandant notamment :

• la condamnation de la société ACER à lui payer la somme de 130 € au titre du remboursement du système d’exploitation Microsoft Windows, outre 500 € pour compenser ses frais de procédure ;
• la publication du jugement à intervenir dans un quotidien national et régional ainsi que sur le site de la société ACER ;
• que la procédure de remboursement de ACER soit déclarée abusive et non écrite.

Le Juge a relevé que Monsieur Z soutenait :

• que la procédure de remboursement des logiciels était abusive au sens des dispositions de l’article R. 132-1 du Code de la consommation au motif que le contrat n’était pas consultable avant l’achat et que le prix du logiciel n’était pas connu, ce qui engendrerait selon lui un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties ;

• que le fait de conditionner le remboursement du logiciel à la réexpédition du matériel sans qu’aucune contrepartie ne soit prévue était un procédé abusif dans la mesure où le matériel et les logiciels étaient deux produits distincts, ce qui engendrait un préjudice de jouissance ; il a ajouté que techniquement, ce renvoi n’était pas indispensable ;

• que le montant du remboursement proposé par ACER (40 €) était trop faible car la jurisprudence habituelle en la matière situait le prix du logiciel Windows Vista autour de 100 € et les autres logiciels à 30 €.

À l’audience à laquelle il a comparu en personne, Monsieur Z a ajouté une demande de nullité de la vente des logiciels Microsoft pour vice du consentement, car il a estimé que constituait une violence le fait d’être contraint d’acquérir les logiciels avec l’ordinateur dont il avait besoin. Il a précisé que le vendeur de l’enseigne de grande distribution dans laquelle il avait acheté son ordinateur lui avait indiqué une estimation du prix des logiciels remboursables à hauteur de 50 € environ, ce qu’il a estimé insuffisant.

La société ACER a quant à elle demandé que Monsieur Z soit débouté de toutes ses demandes, en rappelant que selon elle :

• la clause de remboursement n’avait aucun caractère abusif dans la mesure où elle prenait en charge les frais d’expédition aller et retour et que l’immobilisation ne dépassait pas 5 jours, ce qui était tout à fait raisonnable au regard du prix de la machine et du montant proposé ;

• il n’était pas possible de désinstaller les logiciels sans intervention sur l’ordinateur et que Monsieur Z connaissait parfaitement cette procédure avant l’achat ;

• l’article R. 132-1 du Code de la consommation n’était pas applicable en l’espèce car l’acheteur était libre de ne pas adhérer à ce contrat qu’il découvre en ouvrant l’ordinateur, ce qui avait été précisément le cas de Monsieur Z ;

• le prix de la licence à rembourser ne pouvait se comparer au prix de la licence proposé aux particuliers et qu’elle assemblait des composants sur lesquels il y avait un prix de gros dont bénéficierait le consommateur (selon ses dires, environ 35 %) ;

• Monsieur Z avait reconnu avoir été informé par le vendeur du prix de 50 € au titre du remboursement ;

• l’objet de l’instance introduite par Monsieur Z consistait en réalité à acquérir un ordinateur gratuitement.

2. La motivation de la décision par le Juge de proximité.

a. Sur le vice du consentement et la nullité des contrats.

Le juge de proximité a d’abord rappelé que Monsieur Z invoquait un vice du consentement fondé sur les dispositions de l’article 1111 du Code civil. En effet, Monsieur Z a soutenu que le fait de ne pas pouvoir acquérir sur le marché un ordinateur conforme à ses désirs, à savoir sans logiciels préinstallés, constituait une violence car le consommateur devait se résoudre soit à accepter de acheter la configuration telle quelle avec des logiciels préinstallés et donc non conformes à ses besoins, soit ne rien acheter. La description de ce marché vicié exprimée par Monsieur Z était tout à fait exacte, ce qui a amené le juge à la reprendre dans la motivation de sa décision. Cependant, il a estimé qu’elle ne constituait pas une violence au sens des dispositions précitées :

« Cette alternative qui est réelle sur le marché des ordinateurs ne constitue pas pour autant une violence de la part du vendeur d’ordinateurs, au sens de l’article 1111 du Code civil. »

En effet, le Juge a estimé qu’il s’agissait simplement de « critères d’achats » que le consommateur devait arbitrer et que Monsieur Z avait fait ce choix en achetant du matériel ACER. Il a donc estimé que cela entraînait de facto le rejet des demandes en nullité des ventes de l’ordinateur et de la prestation de service définie par la mise à disposition d’un logiciel.

b. Sur le caractère abusif des clauses du contrat.

Le Juge a retenu que Monsieur Z n’avait effectivement bénéficié « d’aucune information quant à l’existence du CLUF lors de l’achat de son ordinateur » et que s’il souhaitait faire l’acquisition d’un ordinateur portable, il n’avait d’autre choix que de se soumettre à la procédure de remboursement s’il ne souhaitait pas adhérer au CLUF. Puis, après avoir rappelé les termes du CLUF, il a relevé que :

« Il ressort de ces termes que le CLUF est un nouveau contrat entre le consommateur et le fabricant et que le consommateur a la liberté d’y adhérer ou de ne pas y adhérer, de sorte que les conditions de l’article R. 132-1 du Code de la Consommation ne sont pas réunies. »

Après avoir exclu l’application des dispositions de l’article R. 132-1 du Code de la consommation, il a estimé devoir se pencher sur la procédure de remboursement de la société ACER pour savoir si elle était susceptible d’engendrer un déséquilibre significatif au détriment du consommateur et si la liberté laissée à ce dernier d’adhérer au CLUF était réelle. Il a alors rappelé que la société ACER prenait en charge les frais d’expédition et de renvoi de la machine et que l’immobilisation durait environ 5 jours, ce qui l’a amené à juger que :

« Cette procédure n’est donc ni coûteuse ni particulièrement longue. Toutefois, si l’atteinte au droit de propriété du consommateur sur son ordinateur peut se justifier par les règles de la propriété intellectuelle, l’indisponibilité de l’ordinateur pendant quelques jours, ne serait-ce que cinq, entraîne un trouble de jouissance incontestable pour son propriétaire. Aucune indemnisation pour ce préjudice n’est contractuellement prévue. »

Le Juge a donc estimé que cette procédure engendrait un déséquilibre significatif au détriment du consommateur et que dès lors, la clause qui imposait à ce dernier le retour de la machine devait être déclarée abusive et donc réputée non écrite.

c. Sur le montant du remboursement.

Pour les logiciels autres que le système d’exploitation, le Juge a vite balayé la question en estimant qu’ils n’étaient que des versions d’essai auxquelles le consommateur devait souscrire ultérieurement, « de sorte qu’ils sont gratuits et ne sauraient faire l’objet d’un quelconque remboursement à moins d’entraîner un enrichissement sans cause au profit du demandeur ».

Pour le système d’exploitation, le Juge a retenu que Monsieur Z avait été « informé par le vendeur sur le lieu de vente d’un prix prévisible de remboursement de 50 €, et c’est avec cette information, qui est à rapprocher du prix de l’ordinateur portable (399 €) qu’il a fait le choix de son achat ». C’est ainsi qu’il condamne la société ACER à lui payer la somme de 50 €.

d. Sur les autres demandes.

Monsieur Z a bien entendu été débouté de sa demande de publication et le Juge a condamné la société ACER à lui payer la somme de 250 € au titre de ses frais de procédure, résultant de ses frais de déplacements et de photocopies.

3. Quelques commentaires sur la portée de cette décision.

En préambule, je précise que Monsieur Z avait fait le choix de comparaître seul devant le Juge de proximité. Il avait présenté une argumentation sans cohérence, issue de l’interprétation erronée de nombreux articles du Code civil essentiellement et dénuée d’explications sur leur application en l’espèce. De tout cela, le juge a été contraint de faire un tri, ce qui a de toute évidence détourné son attention des problèmes essentiels qui se posent en la matière. La décision est donc un franc revers et Monsieur Z est passé à côté de son procès.

1. Sur le vice du consentement, par violence.

Monsieur Z a logiquement été débouté de sa demande fondée sur l’article 1111 du Code civil. Avoir le choix de son matériel sans être contraint d’acheter un logiciel ne relève pas du vice du consentement, tout du moins pas celui de l’article 1111 du Code civil qui traite de la violence dans les obligations. S’il peut y avoir, comme dans l’article précité, une certaine contrainte économique à devoir acheter un logiciel qu’on ne veut pas, cela ne relevait cependant pas de la violence dans les obligations et le juge l’a rapidement balayé en retenant que Monsieur Z avait en quelque sorte, fait un choix en connaissance de cause.

Mais il faut bien reconnaître que sur le terrain des obligations, cette motivation n’est pas satisfaisante car après avoir pourtant admis que le marché était vicié en ce que le consommateur devait se résoudre à acheter un ordinateur avec des logiciels préinstallés lorsqu’il fait le choix d’une configuration matérielle, il a néanmoins estimé que Monsieur Z avait fait « son choix »… C’est dévoyer l’élément déterminant de la vente (sur ce sujet, voir les commentaires des affaires T. contre MSI du 12 novembre 2009 et LEROUX / Packard Bell du 4 juin 2009) qui porte dans l’immense majorité des cas (tout du moins dans tous les cas où le système d’exploitation est systématiquement identique, comme par exemple les ordinateurs vendus avec Windows) exclusivement sur le matériel.

En réalité, la distorsion du marché à laquelle participe la société ACER devait être sanctionnée au titre des pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives issues de la directive 2005/29/CE du parlement et du conseil du 11 mai 2005 ayant fait l’objet de plusieurs lois de transposition en France et insérées à ce titre dans le Code de la consommation.

Le principe de spécialité du droit français exprimé sous la forme de l’adage Speciala generalibus derogant signifie que s’il existe une règle spéciale prévue pour la situation juridique examinée, c’est la règle spéciale qui doit s’appliquer en primant la règle générale. La violence évoquée à l’article 1111 du Code civil étant une règle de droit commun, elle devait céder sa place à la notion de violence spécifiquement traitée dans le Code de la consommation au titre des pratiques commerciales agressives. Il y a donc là une erreur sur les arguments à invoquer pour faire sanctionner les pratiques commerciales abusives des constructeurs. C’est regrettable, car ces pratiques prohibées auraient pu fonder une demande de dommages et intérêts conséquente.

2. Le CLUF est-il abusif ?

De façon assez contradictoire, le Juge de proximité a retenu que le CLUF était « un nouveau contrat entre le consommateur et le fabricant et que le consommateur a la liberté d’y adhérer ou de ne pas y adhérer, de sorte que les conditions de l’article R. 132-1 du Code de la Consommation ne sont pas réunies ».

Pourquoi contradictoire ? Pour le comprendre, il faut d’abord rappeler le principe : l’article R. 132-1 du Code de la consommation prévoit que dans les contrats entre les professionnels et les consommateurs, sont irréfragablement présumées comme abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte, ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion. Ainsi, dès lors que le juge relève l’existence de telles clauses, elles doivent être déclarées abusives sans que le professionnel puisse en rapporter la preuve contraire (irréfragablement).

Le Juge de proximité a estimé qu’en ayant eu le choix de ne pas se conformer au CLUF, il ne pouvait y avoir le constat d’une adhésion du consommateur à des clauses clauses qui ne figuraient pas dans l’écrit auquel il n’a pas été fait référence lors de la conclusion du contrat.

Or, en adoptant une telle motivation, il est passé à côté du problème.

En effet, le Juge n’a pas relevé que lorsque le constructeur exige du consommateur le paiement immédiat de logiciels non souhaités au mépris de l’interdiction posée par le Code de la consommation, ce qui le contraint à devoir accepter la « procédure de remboursement » du constructeur pour se faire rembourser alors même qu’il a refusé le CLUF, il y a bien constat d’une adhésion forcée du consommateur à des clauses auxquelles il n’a pas été fait référence lors de la conclusion du contrat. Le Juge de proximité ne pouvait donc constater que le CLUF était un nouveau contrat sans relever son caractère abusif et par la même le caractère abusif de l’autre nouveau contrat imposé au consommateur qu’est la « procédure de remboursement » !

Cela était d’autant plus flagrant que le Juge de proximité a relevé en outre que Monsieur Z n’avait bénéficié d’aucune information précontractuelle sur l’existence du le CLUF ou les clauses qu’il contient. Le Code de la consommation impose pourtant au professionnel une obligation d’information en direction des consommateurs, portant sur les qualités essentielles du produit et des services (article L. 111-1 du Code de la consommation) et sur les prix (article L. 113-3 du Code de la consommation).

Le Juge ne pouvait donc pas à mon sens, paralyser l’efficacité de la règle posée par l’article R. 132-1 du Code de la consommation en considérant que le consommateur avait la possibilité de renoncer au CLUF. Si Monsieur Z avait réellement pu refuser le CLUF, il aurait dû être remboursé du montant qui lui avait été réellement facturé lors de l’achat au titre des logiciels sans que le constructeur puisse lui opposer la moindre condition pour ce faire. Mais on sait bien que cela n’est pas le cas.

3. La procédure de remboursement est-elle abusive ?

Vous l’avez compris, le Juge a examiné la validité d’une procédure de remboursement sans relever qu’elle était elle-même un nouveau contrat qui devait être déclaré abusif et donc inopposable à Monsieur Z, alors que le CLUF était lui-même un nouveau contrat soumis aux mêmes sanctions prévues par le Code de la consommation.

Elle est abusive à plusieurs titres.

D’abord, et comme le Juge de proximité l’a relevé, parce qu’elle ne compense pas le préjudice de jouissance qu’elle créé au détriment du consommateur qui voit sa machine immobilisée pendant plusieurs jours.

Ensuite et comme je l’ai souligné précédemment, parce que les consommateurs ne bénéficient en général d’aucune information sur l’existence d’une procédure de remboursement,des modalités qu’elle prévoit et qu’il s’agit aussi de la seule proposition du constructeur pour proposer un « remboursement ». Ce défaut d’information est totalement contraire aux obligations pensant sur les professionnels et issus des articles L. 111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation.

Par ailleurs, le juge n’a pas non plus évoqué la question du montant du remboursement et n’a octroyé à Monsieur Z que la somme de 50 €. Il s’est en effet appuyé sur le fait qu’en magasin, le vendeur avait informé grosso modo Monsieur Z du montant probable du remboursement. Or et de toute évidence, cette somme forfaitaire évaluée « à la louche » par les constructeurs et opportunément donnée aux quelques magasins sensibilisés sur le sujet ne correspond en rien à un remboursement au sens du Code civil, car dans l’ignorance du prix auquel les logiciels vous ont été vendus, vous ne pouvez pas savoir quel est le montant du remboursement !

Pour compléter le tout, il aurait été opportun de discuter sur les conditions mêmes du retour en cas de casse du matériel, quand bien même les frais étaient pris en charge par ACER. En effet, le transfert des risques aurait été discuté si la machine était arrivée détériorée chez ACER… qui aurait certainement refusé de la prendre en charge ou qui aurait facturé la réparation à un prix automatiquement exorbitant compte tenu du prix d’un SAV aujourd’hui.

Enfin, la procédure de remboursement résultant de la vente forcée à l’achat d’un grand nombre de logiciels préinstallés non obligatoires, elle devait être considérée comme abusive et comme telle réputée non écrite.

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Dans un récent jugement en date du 27 août 2009, le Juge de Proximité de LORIENT a sanctionné les pratiques commerciales de la société ASUS.

Le juge a relevé dans cette affaire que le comportement du constructeur était « contraire aux exigences de la diligence professionnelle » et aboutissait à une « altération du comportement du consommateur », engageant sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Il a donc condamné ASUS à payer des dommages et intérêts à Monsieur MAGNIEN.

Mais la société ASUS FRANCE n’a pas accepté cette condamnation et a déposé au début du mois d’octobre 2009 une « requête en retranchement » (art. 464 du CPC) pour demander au juge de retrancher la condamnation dont elle avait fait l’objet.

Explications.

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1. Rappel des faits et de la procédure.

Monsieur MAGNIEN a fait l’acquisition d’un ordinateur portable de marque ASUS auprès de la société NO WORK TECH, sur présentation du catalogue du fabricant. Il était préinstallé d’un système d’exploitation Microsoft Vista, mais le juge a précisé que cela n’avait pas été « préalablement porté à sa connaissance ». Le juge a également relevé que ni le catalogue, ni la facture ne comportaient de distinction entre le prix du matériel et celui des logiciels d’exploitation et d’utilisation préinstallés.

Au démarrage de la machine, le contrat de licence d’utilisation (dit « CLUF ») du système d’exploitation (ci-après « SE ») Microsoft s’est affiché et, comme ses clauses lui en offraient la possibilité, Monsieur MAGNIEN s’est rapproché du constructeur pour se le faire rembourser. La société ASUS lui a fait parvenir la procédure à suivre, laquelle imposait notamment le retour de la machine pour désinstallation du SE. Estimant cette demande abusive, alors que selon lui il suffisait de retourner l’autocollant de licence placé sous l’ordinateur (dit « COA »), ce consommateur a saisi le juge de proximité de LORIENT pour trancher la question.

L’affaire est venue une première fois à l’audience du 26 mars 2009. Monsieur MAGNIEN a alors soutenu que la procédure de remboursement imposée par le constructeur consistant à subordonner le remboursement des licences au retour du matériel, était contraire à l’article L. 132-1 du Code de la consommation. Par jugement du 23 avril 2009, le juge a enjoint les parties d’appeler à la procédure le vendeur de l’ordinateur, la société NO WORK TECH, pour s’expliquer sur les circonstances de la vente.

L’affaire est donc venue une seconde fois à l’audience du 25 juin 2009, à laquelle Monsieur MAGNIEN a demandé :

• qu’il soit jugé que le CLUF ne pouvait s’appliquer qu’aux logiciels et que la société ASUS ne pouvait dès lors subordonner le remboursement de ces licences au retour du matériel ;
• qu’il soit jugé que le CLUF aurait dû lui être présenté avant son achat, de même que le prix de remboursement des licences ;
• la condamnation de la société ASUS à lui payer les sommes de 105 € au titre de la licence du système d’esxploitation, et 100 € pour les autres logiciels préinstallés (80 € pour Office One et 20 € pour Néro) ;
• la condamnation de la société ASUS à lui payer la somme de 500 € au titre de ses frais irrépétibles (frais de justice).

La société ASUS s’est opposée à ces demandes, en soutenant notamment :

• que la procédure de remboursement avait été « consacrée par un arrêt de la 1ere Chambre Civile de la cour de cassation rendu le 5 juin 2008 qui a fait jurisprudence » ;
• que la somme de 40 € qu’elle proposait pour le système d’exploitation correspondait « à sa juste valeur »
• que le demandeur devait être débouté de ses demandes et condamné à lui payer la somme de 2.000 € au titre de ses frais irrépétibles (frais de procédure).

La société NO WORK TECH a pour sa part expliqué que son client avait fait l’acquisition de l’ordinateur sur le catalogue édité par le constructeur, qu’elle n’avait pas de matériel de présentation et qu’elle n’avait tenu qu’un rôle d’intermédiaire transparent entre son client et la société ASUS.

2. La solution retenue par le juge de proximité.

Le juge motive sa décision au visa des articles 12 du Code de procédure civile et L. 122-1 du Code de la consommation qui interdit la subordination de vente, ainsi que de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005.

Il va d’abord analyser les pratiques de la société ASUS au regard de la directive, laquelle prohibe les pratiques commerciales déloyales qu’elle définit par une réunion de deux conditions cumulatives, à savoir :

1. une contrariété aux exigences de la diligence professionnelle
2. une altération, effective ou potentielle, substantielle du comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse.

Le juge relève qu’en l’espèce, Monsieur MAGNIEN n’a bénéficié d’aucune information de quelque nature que ce soit : il a choisi son ordinateur sur présentation par le vendeur du catalogue édité par ASUS, lequel ne mentionnait que les caractéristiques matérielles des ordinateurs (preuve supplémentaire de ce que l’élément déterminant de la vente est bien, dans ces hypothèses, exclusivement le matériel : voir notre commentaire précédent), sans indiquer qu’ils étaient préinstallés d’un système d’exploitation Windows, sans faire la différence entre le prix du matériel et le prix des logiciels (alors qu’il est acquis qu’il s’agit de produits juridiquement distincts, la fourniture d’un logiciel étant une prestation de service ne concédant qu’un droit d’usage, alors que le matériel fait l’objet d’un contrat de vente avec par conséquent transfert de propriété). Il ajoute que la procédure de remboursement et le contenu du CLUF n’étaient pas non plus précisés et que le vendeur les ignorait même totalement…

Le couperet tombe (lire le jugement du 27 août 2009) :

« La société ASUS a pré-équipé l’ordinateur portable acheté par Monsieur MAGNIEN d’un système d’exploitation Windows de Microsoft dont elle a déterminé le coût ainsi que les modalités suivant lesquelles, a posteriori, et après accomplissement de formalités très contraignantes, elle lui a offert de renoncer. Au surplus, le consommateur se trouve contraint d’avoir un autre interlocuteur que son vendeur immédiat. Une telle pratique est contraire à l’intérêt du consommateur. »

Mieux, après avoir exposé qu’il existait depuis plus de 10 ans des systèmes d’exploitation alternatifs « Linux » qui équipaient maintenant plus d’un ordinateur sur dix ainsi que des logiciels libres comme la suite bureautique OpenOffice.org qui était « adopté[e] par un nombre croissant d’administrations », procurant aux consommateurs un avantage non négligeable en ce qu’ils leur font économiser le coût des licences logicielles, et que« l’intérêt du consommateur se trouverait dans la mise en place d’un système d’optionnalité des logiciels […] » qui pourrait être facilement mis en place, le juge en déduit que « l’on se trouve bien en présence d’un lot, constitué par le matériel et le logiciel « imposé » dont l’achat par Eric MAGNIEN n’a pas été effectué en connaissance de cause en raison d’un manquement de la société ASUS à la diligence professionnelle. » La première des deux conditions de la directive 2005/29/CE est donc remplie.

S’agissant de la deuxième, à savoir l’altération du comportement du consommateur, le juge se réfère encore à la directive qui précise qu’il s’agit de « l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause ». Sur ce point, le juge observe que l’absence de distinction au moment de la vente entre le prix du matériel et celui des logiciels couplé au silence observé par le constructeur sur ce point ou sur les modalités de remboursement, prive « abusivement » le consommateur d’un choix éclairé et ajoute :

« il ne peut être sérieusement contesté que les modalités de la vente mises en place par la société ASUS ont pour effet de contraindre de manière quasi directe, le consommateur, de conserver le système d’exploitation Windows de Microsoft. »

Il estime donc qu’est suffisamment établi le fait que Monsieur MAGNIEN n’a pu prendre sa décision en connaissance de cause et que l’opération conclue contrevient tant aux dispositions de l’article L. 122-1 du Code de la consommation qu’à celles de la directive.

Partant, le juge a considéré que le comportement de ASUS constituait « une pratique déloyale fautive » et comme telle susceptible d’engager sa responsabilité quasi-délictuelle à l’égard de Monsieur MAGNIEN. Il condamne donc la société ASUS à payer à ce dernier la somme de 205 € au titre de la réparation de son préjudice (compte tenu du prix des licences logicielles), outre 500 € au titre de ses frais de procédure.

3. L’obstination déraisonnable d’ASUS à nouveau sanctionnée.

ASUS n’a manifestement pas apprécié cette décision contre laquelle, pourtant, une voie de recours était ouverte. C’est une toute autre voie qu’a choisi le constructeur, qui a déposé quelques mois après, une improbable « requête en retranchement » fondée sur les dispositions de l’article 464 du Code de procédure civile. De quoi diable s’agit-il ?

Le Code de procédure civile prévoit que le juge qui a rendu un jugement peut être amené à le compléter (notamment) à la requête de l’une des parties, lorsqu’il a oublié de statuer sur des choses demandées, lorsqu’il s’est prononcé sur des choses non demandées ou qu’il a accordé plus qu’il n’a été demandé. La procédure consiste donc à revenir devant le même juge pour faire réparer un oubli, une erreur, compléter la décision, etc.

En l’espèce, le constructeur exposait que le demandeur initial avait formé une demande de remboursement des licences logicielles à hauteur de 205 € et reprochait au juge de l’avoir condamné à payer la somme de 205 € à titre de dommages et intérêts, estimant que cette demande de remboursement ne pouvait pas justifier une condamnation à des dommages et intérêts. Et, faisant fi du fait que la somme allouée à Monsieur MAGNIEN était la même que celle qu’il avait demandée (excluant ainsi la qualification de jugement « ultra-petita », c’est-à-dire lorsqu’un juge accorde plus que ce qui a été demandé), la société ASUS a sollicité du juge qu’il écarte la condamnation à la somme de 205 € qu’il avait mise à sa charge, ainsi que celle au titre des frais de procédure…

Or cette demande, qui en réalité visait à supprimer l’ensemble de la condamnation dont le constructeur faisait l’objet et ne tendait donc qu’à obtenir une réformation pure et simple de la décision, ne pouvait en aucun cas prospérer et ce pour plusieurs raisons :

• D’une part, car c’était bien méconnaître le Code de procédure civile, et notamment les dispositions de l’article 12 (au visa duquel le juge s’était d’ailleurs fondé pour prononcer sa condamnation initiale) qui prévoient que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et qu’il peut donner ou restituer aux faits et actes litigieux leur exacte qualification sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

• D’autre part, car c’était également oublier que le juge peut, depuis la loi 2008-3 du 3 janvier 2008 qui a inséré l’article L. 141-4 du Code de la consommation, soulever d’office toutes les dispositions relatives dudit Code dans les litiges nés de son application, ce qui signifie que dès lors que le juge estimait que le procédé commercial du constructeur constituait une pratique déloyale fautive prohibée par la directive 2005/29/CE transposée dans notre droit et insérée dans le Code de la consommation, il pouvait le sanctionner sur le fondement de la responsabilité civile.

• Enfin, car pour parvenir à ce qu’une personne condamnée par un juge ne le soit finalement plus, il faut utiliser une voie de recours (appel, opposition, pourvoi en cassation, etc. selon le cas). Mais le constructeur n’avait manifestement pas souhaité se pourvoir en cassation pour une raison que nous ignorons. ASUS ne pouvait donc espérer parvenir au même résultat en utilisant une autre procédure qu’une voie de recours et qui n’était pas prévue pour cela : c’est pour cette raison que le juge a retenu que le constructeur s’était rendu coupable d’un détournement intentionnel de procédure. Sa requête en « retranchement » n’avait donc, pour ainsi dire, aucune chance d’aboutir.

Sur les deux premiers points, il faut en déduire que le juge n’était pas lié par la qualification juridique de demande de « remboursement » formée par Monsieur MAGNIEN (et qui au demeurant n’en est pas une puisque le constructeur ne rembourse rien au sens propre du terme et se contente de vous proposer une somme forfaitaire fixée discrétionnairement par lui à titre de dédommagement) et qu’il pouvait condamner ASUS sur un autre fondement.

Ces points ayant été exposés, parmi d’autres, dans les conclusions de Monsieur MAGNIEN présentées au le juge, il avait demandé la condamnation de la société ASUS à lui payer la somme de 500 € de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

Sans reprendre le deuxième des points exposés ci-dessus, le juge a retenu (lire le jugement du 12 novembre 2009) que :

« La présente requête paraît donc totalement infondée et vise en fait à l’annulation pure et simple dudit jugement, puisque dans ses écritures postérieures à sa requête, la société ASUS FRANCE sollicite également la suppression de la somme de 500 € allouée au titre des frais d’instance.Il apparaît que la société ASUS FRANCE tente de faire annuler en totalité le jugement susvisé, en utilisant la procédure de retranchement de l’article 464 du code de procédure civile au lieu de se pourvoir en Cassation et en motivant sa requête par une argumentation fallacieuse.Ce faisant, elle commet un détournement intentionnel de procédure caractérisant un abus de droit d’ester en justice, faute quasi-délictuelle au sens des articles 1382 et 1383 du code civil.Éric MAGNIEN a incontestablement subi un préjudice certain et direct constitué notamment par les troubles et tracas causés par cette tentative d’annulation pure et simple du jugement en faveur d’un consommateur et la nécessité d’organiser sa défense. »

Le juge a donc accordé à Monsieur MAGNIEN la somme de 400 €, outre une somme de 250 € pour ses frais d’instance.

4. Quelques mots de commentaires.

La directive 2005/29/CE à la base de la condamnation du constructeur.

À l’heure où notre article L. 122-1 du Code de la consommation (1) est malmené dans certains procès par le recours aux dispositions de la directive 2005/29/CE (2), cette victoire vient utilement rappeler que les consommateurs sont loin d’avoir perdu leur combat contre les pratiques commerciales restrictives et déloyales des constructeurs engendrant un déséquilibre flagrant pour le consommateur, puisque c’est par le biais de la même directive que le constructeur a été condamné !

5. Le parcours du combattant du consommateur.

Il n’est pas normal qu’un consommateur subisse ces méthodes abusives de vente et ce, qu’il soit un consommateur averti ou non. En effet, quelle que soit son aisance avec l’informatique, la vente demeure forcée car :

• non seulement, le consommateur ne peut pas se faire déduire directement auprès de son vendeur le montant du système d’exploitation dont il ne veut pas acheter la licence d’utilisation (ou acheter directement en magasin le système d’exploitation qu’il veut) ;

• mais en outre, le consommateur qui souhaite acheter une machine d’une marque et d’un modèle précis, ne trouve pas aujourd’hui sur le marché la même machine qu’il a choisie sans qu’un SE Microsoft ne soit d’office préinstallé. Il en est réduit à être contraint d’acheter la machine préinstallée et se livrer à des contorsions inacceptables : il découvre au premier démarrage de celle-ci les termes d’un contrat de licence (dit « CLUF ») dont il n’a pas eu connaissance avant l’achat et qui n’est donc pas censé lui être opposable, mais dont il doit nécessairement respecter la première des clauses (alors que paradoxalement, il est considéré comme refusant le CLUF) pour se voir opposer par un nouvel interlocuteur, le constructeur, un deuxième nouveau contrat dont il n’a pas non plus eu connaissance avant l’achat, et qui conditionne le versement d’une indemnité forfaitaire en guise de « remboursement » au respect d’obligations parfaitement abusives telles que le renvoi de la machine sans indemnité compensatrice, souvent aux frais du consommateur (l’envoi de la machine par la poste coûte plus cher que l’indemnisation proposée par le constructeur), le formatage obligatoire d’un disque dur sur lequel d’autres données personnelles ont pu être stockées, etc.

Ces contraintes inacceptables qui sont imposées aux consommateurs de la part du constructeur ASUS ont été sanctionnées à maintes reprises, mais de façon moins claire, notamment dans un jugement du 18 mai 2009 (P. c/ Asus) dans lequel le juge de proximité de PLOERMEL retenait déjà :

« L’offre de remboursement du CLUF ainsi apparaît abusive, par sa procédure lourde et coûteuse, car si le remboursement n’est pas refusé il est soumis à des conditions propres à décourager le consommateur moyen. Elle viole son droit et sa liberté d’adhérer à tel ou tel système d’exploitation ou d’utiliser d’autres licences que les systèmes et licences préinstallés par ASUS, ce qui vide l’offre de son sens.

La proposition de remboursement forfaitaire étant inopérante, Monsieur P. est en droit de reprocher à la société ASUS de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles et de réclamer un remboursement correct. »

La dernière condamnation de la société ASUS est donc parfaitement justifiée et les autres constructeurs devraient subir la même sanction dans les nombreuses autres affaires actuellement pendantes devant diverses juridictions, puisque le phénomène ne fait qu’amplifier.

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6. Notes

(1) : L’article L. 122-1 du Code de la consommation prohibe le refus de vente sauf motif légitime, ainsi que la subordination de vente d’un produit ou prestation de service à un(e) autre.

(2) : La directive 2005/29/CE prohibe les dispositions nationales plus contraignantes que celles posées limitativement par la directive, et a donc comme conséquence de prohiber les interdictions de principe telles que celles posées par l’article L. 122-1 du Code de la consommation (cf. notre commentaire de l’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009).

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Le 12 novembre 2009, une nouvelle fois, un constructeur a été condamné par un tribunal à payer 180 € à un consommateur qui souhaitait se faire rembourser le système d’exploitation Windows ainsi que les autres logiciels préinstallés sur sa machine. Dans ce jugement, le juge de proximité de METZ a condamné la société MSI en consacrant à nouveau la notion « d’élément déterminant de la vente » que nous avions soulignée dans un précédent commentaire. Il rejette l’argumentation de la société MSI, qui avait refusé le remboursement du SE et des logiciels préinstallés en prétendant que Monsieur T. avait eu la possibilité de choisir son matériel dépourvu de SE et de logiciels préinstallés dans une enseigne du commerce, au motif qu’elle ne démontrait pas que le modèle précisément choisi (de marque MSI et d’un modèle précis) par Monsieur T. serait « effectivement proposé sous d’autres configurations et ce, de manière fréquente, non confidentielle, et facilement accessible au consommateur ».

Explications.

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La décision mérite d’être soulignée en ce qu’elle confirme que l’élément déterminant de la vente est exclusivement le matériel (marque, modèle et composants choisis).

MSI avait en effet soutenu que le client pouvait acquérir un ordinateur sans système d’exploitation et sans logiciels préinstallés dans une autre enseigne de vente telle que Sourcouf, DELL ou TopAchat. Mais le juge a considéré que ces arguments étaient totalement inopérants et retenu à juste titre que MSI ne démontrait pas que cet ordinateur précisément (de marque MSI et de modèle GX-700-207) :

« serait effectivement proposé sous d’autres configurations et ce, de manière fréquente, non confidentielle, et facilement accessible au consommateur. »

Le juge introduit de façon tout à fait intéressante cette notion de disponibilité au consommateur de manière « fréquente, non confidentielle et facilement accessible ». Il fait donc preuve d’une sévérité logique et de bon aloi à l’égard du constructeur en ce que non seulement le modèle doit être le même, mais en outre, il doit être facilement accessible dans le commerce, dépourvu de système d’exploitation et de logiciels préinstallés.

Dès lors qu’il ne l’est pas, il retient que le consommateur s’est trouvé contraint d’acquérir ce matériel pourvu de logiciels préinstallés non souhaités et ensuite de se débrouiller avec le constructeur pour se les faire rembourser. Cela traduit un déséquilibre au détriment du consommateur justifiant la condamnation prononcée.

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Affaire Packard Bell du 4 juin 2009 : le juge déclare abusive la clause imposant le retour de la machine.

Le 4 juin 2009, la juridiction de proximité de NANCY a rendu une décision intéressante, consacrant un peu plus les droits des consommateurs (et ce malgré les résistances dont certains commentateurs peuvent faire preuve) face aux pratiques déloyales des constructeurs.

Dans cette décision, le juge déclare abusive la clause de la convention de « remboursement » imposée par le constructeur qui oblige le consommateur à renvoyer son ordinateur dans ses ateliers, sans qu’aucun dédommagement ne soit prévu en contrepartie.

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1. Rappel des faits.

Monsieur LE ROUX a fait l’acquisition, auprès d’un site de commerce en ligne, d’un ordinateur portable de marque PACKARD BELL dont les caractéristiques correspondaient exactement à ses besoins, tant sur le choix de la marque que des composants, mais qui était préinstallé d’un système d’exploitation Microsoft Vista Familiale Basique (ci-après, le « SE »).

Le site marchand ne vendant aucun autre ordinateur de cette marque, doté de caractéristiques matérielles identiques, mais dépourvu de système d’exploitation, Monsieur LE ROUX n’a eu d’autre choix que de l’acheter avec la licence d’utilisation de ce système d’exploitation.

Au premier démarrage de l’ordinateur, le contrat de licence du SE (dit « CLUF » ou Contrat de Licence Utilisateur Final) s’est affiché pour la première fois devant les yeux de Monsieur LE ROUX, en lui indiquant que s’il ne souhaitait pas l’utiliser, il pouvait en demander le remboursement auprès du constructeur, ce qu’il a fait.

En réponse, la société PACKARD BELL lui a indiqué que la « procédure de remboursement » impliquait le renvoi de l’ordinateur à ses ateliers pendant un délai maximum de 5 jours et qu’elle prenait à sa charge le montant des frais de transport. En retour, Monsieur LE ROUX a demandé au constructeur de lui faire une autre proposition n’impliquant pas le retour de la machine qu’il estimait abusif.>
Mais le constructeur n’a jamais fait d’autre offre, contraignant ainsi Monsieur LE ROUX à saisir le juge de proximité de NANCY pour qu’il soit statué sur ces points.

2. L’objet du litige.

Monsieur LE ROUX a soutenu que l’ensemble de la procédure de remboursement imposée par le constructeur était abusive au regard des articles L. 132-1 et R. 132.1 du Code de la consommation, faisant valoir :

• qu’il n’avait jamais été informé, préalablement à la vente, des termes des licences du système d’exploitation et des autres logiciels préinstallés pas plus que de leurs prix ;
• que compte tenu de l’absence d’indication relative au montant du remboursement des logiciels et de l’obligation de renvoyer le matériel chez le constructeur, cette procédure apparaissait comme totalement dissuasive pour le consommateur, confinant à un déséquilibre significatif à son détriment ;
• que le retour de la machine demandé par le constructeur n’était en réalité pas nécessaire ;
• que l’opération allait aboutir à un formatage complet de son disque dur et l’effacement corrélatif de ses données personnelles, ce qu’il ne pouvait accepter ;
• et enfin que le montant proposé par le constructeur au titre d’un prétendu remboursement n’en était pas un en réalité, puisqu’on ignorait le prix des logiciels préinstallés.

Il a demandé au juge de proximité la condamnation de la société PACKARD BELL à lui payer :

• 100 € au titre du remboursement de la licence du système d’exploitation Windows ;
• 30 € au titre du remboursement des autres logiciels ;
• 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens (il s’agit, pour simplifier, des frais de justice).

En réponse, la société PACKARD BELL a prétendu :

• que Monsieur LE ROUX avait choisi son ordinateur comportant des logiciels préinstallés en connaissance de cause et qu’il ne pouvait donc se montrer insatisfait de son achat, sauf à faire usage de son droit de rétractation si le produit ne lui convenait pas ;
• que Monsieur LE ROUX n’avait jamais respecté la procédure de remboursement qui, selon elle, n’était ni abusive ni contraignante ;
• que « Monsieur LE ROUX n’a jamais indiqué sa volonté d’acquérir un ordinateur ne comportant pas de logiciels préinstallés et que c’est au contraire en connaissance de cause qu’il a acquis ce type d’ordinateur. En effet, elle [la société PACKARD BELL] précise que le site de la société RUE DU COMMERCE propose à la vente des ordinateurs en kit ne comportant pas de logiciels préinstallés », argument auquel nous répondrons un peu plus tard dans notre commentaire.

Elle a donc demandé que Monsieur LE ROUX soit débouté de toutes ses demandes.

3. Solution retenue par le juge et critique des motifs adoptés.

a. Sur l’exercice de la faculté de rétractation.

L’article L. 121-20 du Code de la consommation offre au consommateur qui fait un achat par un moyen de communication à distance (ici, internet), la possibilité de se rétracter dans les 7 jours suivant son achat si le produit ne lui convient pas. Cet argument a été balayé par le juge, qui a rappelé que Monsieur LE ROUX n’a jamais souhaité renvoyer son ordinateur et qu’il voulait, au contraire, le conserver sans ses logiciels préinstallés. Il était donc normal que Monsieur LE ROUX n’utilise pas cette faculté de rétractation.

b. Sur le défaut d’information préalable du prix des logiciels préinstallés.

Le juge rappelle que l’article 7 de l’arrêté du 3 décembre 1987 fait obligation au professionnel d’indiquer le prix du lot et surtout celui des produits composant individuellement ce lot. En l’espèce, bien que PACKARD BELL ait expressément reconnu ne pas avoir respecté cette obligation, le juge en a déduit :

« que ce manquement ne saurait donner un caractère abusif à la procédure de remboursement et la juridiction ne saurait en tirer la moindre conséquence dans la mesure où Monsieur LE ROUX ne sollicite pas la résolution de la vente de l’ordinateur. »

Cette motivation est pour le moins surprenante. En effet, il n’y avait nullement besoin d’avoir recours à la notion de résolution de la vente pour apprécier l’obligation de remboursement, puisque cette obligation résulte du contrat de licence (Utilisateur Final, dit « CLUF »). La question centrale était donc celle du respect par le constructeur, de ses obligations contractuelles, conformément au droit commun des contrats de l’article 1134 du Code civil.

Par ailleurs, en l’absence de toute information sur le prix des logiciels préinstallés préalablement à la vente, le consommateur ne peut pas vérifier si le montant proposé par le constructeur dans le cadre de la procédure de « remboursement » est bien… un remboursement au sens propre du terme ! En pratique, on sait pertinemment que non, le constructeur conservant pour lui la marge résultant de la différence entre le prix qu’il a négocié avec l’éditeur du système d’exploitation et le prix auquel il a vendu ce même système d’exploitation au consommateur… Le corollaire du remboursement étant l’information préalable du consommateur sur le prix des logiciels préinstallés, le juge aurait dû relever qu’en ne respectant pas son obligation d’information préalable, il ne pouvait exister aucun « remboursement ». Dès lors, la clause qui impose au consommateur un tarif forfaitaire unique à titre de « remboursement », alors qu’il s’agit plus d’un dédommagement, devait être déclarée abusive. Cette absence d’information engendre un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat que sanctionne précisément l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

c. Sur la vérification de l’existence de clauses abusives.

Le juge a ensuite vérifié que les parties n’étaient pas liées par des contrats dont les clauses seraient abusives et rappelle le principe à cet égard, posé par l’article R. 132-1 du Code de la consommation, qui dispose notamment que :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont de manière irréfragable [on ne peut pas en rapporter la preuve contraire] présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéas de l’article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1° Constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion […]. »

Deux contrats étaient donc susceptibles d’être passés au crible : d’abord, le CLUF (Contrat de Licence Utilisateur Final) du système d’exploitation (SE) préinstallé Windows, qui permet précisément au consommateur de se le faire rembourser, et ensuite le contrat de remboursement lui-même puisque le constructeur impose au consommateur de s’y conformer pour pouvoir bénéficier d’un remboursement.

Cependant, pour vérifier si le CLUF est opposable au consommateur, le juge a d’abord dû répondre à l’argument allégué par PACKARD BELL selon lequel Monsieur LE ROUX pouvait librement choisir un ordinateur dépourvu de système d’exploitation Windows. Sur ce point, le juge a précisé que Monsieur LE ROUX avait démontré, pièces à l’appui, que le site ne vendait aucun ordinateur dépourvu de système d’exploitation préinstallé et que « Ainsi, si Monsieur LE ROUX souhaitait faire l’acquisition d’un ordinateur portable, il n’avait d’autre choix que d’acheter un ordinateur portable muni de logiciels préinstallés et de se soumettre à la procédure de remboursement s’il ne souhaitait pas adhérer au CLUF ». La motivation est limpide. Cette question de l’opposabilité du CLUF étant résolue, le juge a examiné les deux contrats.

• S’agissant du CLUF : le juge a relevé que si Monsieur LE ROUX n’avait effectivement bénéficié d’aucune information sur l’existence de ce contrat avant la vente et qu’il s’agissait bien d’un nouveau contrat entre lui et le fabricant (il apparaît au premier démarrage du SE Windows et à chaque démarrage, tant que vous ne l’avez pas accepté), ses clauses offraient cependant à Monsieur LE ROUX la « liberté d’y adhérer ou de ne pas y adhérer ». Ce choix rend donc inapplicables les dispositions de l’article R. 132-1 du Code de la consommation. Reste donc au constructeur à s’exécuter et à rembourser le consommateur qui ne souhaite pas utiliser le système d’exploitation.

• S’agissant de la procédure de remboursement imposée par le constructeur : il s’agit également d’un contrat que le consommateur découvre lorsqu’il demande à être remboursé. Le juge a estimé que cette procédure engendrait un déséquilibre au détriment du consommateur au sens des dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation :
  • En premier lieu, il retient que l’immobilisation de l’ordinateur, ne serait-ce que pendant quelques jours seulement, sans qu’aucune contrepartie ne soit prévue au contrat, constitue un « trouble de jouissance incontestable » de nature à caractériser le déséquilibre recherché, et cela en dépit du fait qu’il estime que la procédure n’était « ni coûteuse ni particulièrement longue », puisque les frais d’envoi et réexpédition de l’ordinateur étaient pris en charge par le constructeur et que l’immobilisation de la machine ne durait que 5 jours. La clause est donc réputée non écrite par le juge.
  • En second lieu et en ce qui concerne le montant du remboursement des licences, le juge rejette la demande de Monsieur LE ROUX au titre des logiciels complémentaires préinstallés dans la mesure où il ne s’agissait que de versions d’essai, gratuites. Pour le montant du remboursement du système d’exploitation, deux conceptions s’opposent : le prix public OEM (ici, 99,95 €) et le prix obtenu par le constructeur auprès de Microsoft. Seulement, le constructeur ne souhaite pas révéler le prix qu’il paye le SE auprès de Microsoft, pas plus qu’il ne veut dire à quel prix il le vend aux consommateurs… Cependant, le juge note que les deux parties s’accordent à reconnaître que « la valeur du logiciel représente entre 10 et 25 % du prix d’un ensemble informatique » et c’est pourquoi il condamne PACKARD BELL à payer à Monsieur LE ROUX la somme de 100 € au lieu des 40 € initialement prévus aux termes de la procédure de remboursement.

4. Portée de la décision.

Ce jugement constitue une avancée significative dans les droits des consommateurs pour obtenir le choix de leur système d’exploitation lors de l’achat de leur ordinateur. Nous vous livrons quelques pistes de réflexions.

a. L’accord entre le constructeur et le consommateur sur la valeur du système d’exploitation ne résout pas la question du remboursement.

Faute pour le constructeur de justifier du montant exact du prix du système d’exploitation avant la vente et de vouloir en justifier pendant le procès dans lesquels les consommateurs se défendent eux-mêmes, un pis-aller consiste à retenir que la valeur du SE préinstallé est estimée d’un commun accord « entre 10 et 25 % du prix d’un ensemble informatique ». Cette solution n’est en rien satisfaisante, car elle a pour avantage de dédouaner le constructeur de ses obligations. Le contrat de licence offrant au consommateur la possibilité de se faire rembourser, c’est bien un remboursement qui doit être donné par le constructeur au travers de la « procédure de remboursement », et il va bien falloir que les constructeurs respectent un jour leurs obligations contractuelles…

b. L’élément déterminant de la vente est bien le matériel.

L’une des questions les plus intéressantes auxquelles nous pouvons tenter de répondre, est tirée de l’argumentation de PACKARD BELL dans cette affaire. Le constructeur a reproché au consommateur d’avoir choisi un ordinateur préinstallé d’un SE et en a déduit que s’il avait choisi cette option, c’est parce qu’il s’agissait d’un choix volontaire faisant obstacle à un quelconque remboursement. Dans la présente affaire, le juge a retenu que le site marchand ne vendait aucun ordinateur dépourvu de SE, de sorte que Monsieur LE ROUX n’avait pas eu d’autre choix que de choisir un ordinateur prééquipé d’un SE.

Que se passerait-il si demain, (et cela risque d’arriver inévitablement) les vendeurs proposaient plusieurs références d’ordinateurs vendus dépourvus de SE préinstallés ? L’argument des constructeurs deviendrait-il alors plus fort ?

Pour pouvoir répondre à cette question, nous devons d’abord rappeler à nos lecteurs ce qu’est en droit « l’élément déterminant » d’une vente. Il s’agit de la motivation profonde de l’acheteur, celle qui fait qu’il a porté son choix sur tel produit et pas tel autre. Nous rappelons maintenant, à l’attention des juges, que l’élément déterminant de la vente lors de l’achat d’un ordinateur est presque exclusivement le matériel.

Dans le commerce traditionnel (hors assembleurs), tous les ordinateurs (portables notamment) étant préinstallés avec le même Windows, il est évident que le système d’exploitation ne peut constituer un élément déterminant du choix d’un ordinateur. Si votre choix se porte d’abord sur le système d’exploitation, vous vous dirigerez naturellement vers un éditeur alternatif tel que Mac OSXou GNU/Linux. Par conséquent, en l’état actuel des choses et pour les 90 % environ des ordinateurs personnels de la planète diffusés avec Microsoft Windows, le choix est exclusivement fondé sur le matériel : le « matériel » peut alors être une marque, parce qu’on on est sensible au sérieux du constructeur qui a doté ses machines de composants de qualité et qui offre un SAV de premier ordre. Le « matériel » peut aussi correspondre aux composants eux-mêmes, parce qu’on se demande si la machine convoitée sera capable d’exécuter rapidement les tâches qu’on projette de lui confier : on vérifie donc la puissance du processeur, la quantité de mémoire vive, la qualité de l’écran, la capacité du disque dur pour y stocker des données toujours plus importantes (photos, musique, etc.), la qualité de la batterie pour les portables, la présence d’un lecteur/graveur de CD/DVD haute définition, le Wifi… Bref, au moment de l’achat nous recherchons tous la même chose : que notre ordinateur soit une machine à tout faire et tout faire en même temps.

Par conséquent, si le consommateur choisit un ordinateur de marque PACKARD BELL, doté de tel ou tel équipement qui en fait sa puissance, ce choix n’est en rien dû au hasard et cela répond à un choix raisonné lors de l’achat. Même pour les plus néophytes d’entre nous, ces critères déterminants de choix existent bien : qui ne s’est jamais rendu dans une grande enseigne du commerce pour acheter un ordinateur PACKARD BELL et interpeller le vendeur en lui demandant « dites-moi, Monsieur, PACKARD BELL, c’est fiable et robuste ? », ou encore s’il est suffisamment puissant pour faire confortablement de l’internet, des jeux, du traitement de texte, stocker beaucoup de photos numériques, etc. ? Ces critères de choix de matériel ne font aucun doute et constituent l’élément déterminant de la vente.

Dès lors, et même si le site marchand avait vendu quelques machines sans marque dépourvues de système d’exploitation comme c’est parfois le cas sur certains sites ou dans quelques (trop) rares enseignes, ce type d’offre n’aurait en aucun cas pu correspondre au choix fait par un consommateur en terme de marque ou de puissance, car aucun grand constructeur n’offre aujourd’hui au grand public la possibilité de choisir le même ordinateur avec ou sans système d’exploitation. Si quelques sites marchands courageux offrent cependant la possibilité de configurer un ordinateur sur mesure, ils n’ont cependant pas de marque (ce qui pour certains peut constituer un obstacle) et sont surtout vendus bien plus chers que ceux proposés par les grands constructeurs dans les sites marchands traditionnels (en raison des volumes produits qui n’ont rien à voir avec le nombre d’unités vendues par les grands constructeurs). Quant à la grande distribution classique, qui pourrait pourtant peser de tout son poids économique, nous regrettons qu’elle ait 10 ans de retard et que leurs vendeurs, souvent mal formés, n’aient bien souvent même pas idée de l’existence d’une offre alternative…

Par conséquent, pour que l’argument d’un constructeur quelconque puisse raisonnablement prospérer sur ce point, il faudrait que le site marchand ait proposé à la vente un ordinateur strictement identique en tous points (en marque et en puissance) à celui convoité par le consommateur, tout en étant dépourvu de système d’exploitation… autant dire que nous n’y sommes pas encore !

c. Quelles sont les solutions possibles ?

Nous observons que la prise en charge des frais par le constructeur pour les frais d’expédition et de réexpédition de l’ordinateur ne change rien au fait que l’indisponibilité de la machine, même pour une très courte période, est génératrice d’un préjudice pour le consommateur.

En cas de litige et compte tenu des méthodes actuelles de vente forcée des systèmes d’exploitation Microsoft Windows, la solution la plus simple pour le consommateur est celle qui consiste à retourner au constructeur l’autocollant COA (qui se trouve sous votre ordinateur portable sur lequel est inscrite la clé du système d’exploitation) avec les éventuels médias de réinstallation si ceux-ci sont fournis par le constructeur (ce qui devient extrêmement rare, en plus !). Mais les constructeurs ont fait valoir, ce qui n’est pas inexact, que rien ne garantissait que le consommateur n’allait pas utiliser le SE Windows préinstallé, plutôt que de l’effacer. Mais, si cette pratique existe, c’est incontestablement de leur faute, car ils imposent la vente d’un système d’exploitation en ayant misé sur le fait que le consommateur ne s’intéresserait jamais à la concurrence, qu’il ne lirait jamais le CLUF et qu’il n’irait jamais en justice pour faire valoir ses droits légitimes. C’est supposer que tous les consommateurs se comporteraient toute leur vie comme des moutons !

La solution passe donc par une refonte totale de la manière de vendre des ordinateurs.

Ainsi, plusieurs solutions peuvent être envisagées :

1) La vente d’ordinateurs nus où le consommateur choisit, au moment de l’achat, son système d’exploitation : le Windows qu’il préfère (par exemple, XP ou Vista… et la pratique a démontré que ce choix a été réclamé par certains consommateurs), un système GNU/Linux (il en existe plusieurs centaines, selon les critères de recherche 1, 2, 3) ou tout autre. Selon ce qu’il souhaite, l’ordinateur pourrait alors être livré avec le système d’exploitation préinstallé ou non. Ce choix constitue un vrai avantage pour les constructeurs :

• En choisissant de faire préinstaller le système d’exploitation, le consommateur bénéficierait des prix OEM négociés entre l’éditeur et le constructeur qui sont très intéressants pour tout le monde, avec partition de restauration (encore que ce soit loin d’être une bonne pratique) comme on le trouve actuellement sous Windows et/ou médias de réinstallation selon le choix de chacun des constructeurs. Pour les systèmes alternatifs tels GNU/Linux qui sont de plus en plus utilisés, la préinstallation constituerait une vraie possibilité pour le constructeur de faire rémunérer ce service.

• En choisissant de ne pas faire préinstaller le système d’exploitation, le constructeur vend tout de même un ordinateur de sa marque (et pas un assemblé), peut passer des accords commerciaux avec d’autres éditeurs de SE et diversifie ses activités économiques. Le consommateur bénéficie quant à lui des médias d’installation acquis à part, ce qui constitue un véritable avantage lorsqu’une réinstallation est nécessaire. De toutes façons, que les constructeurs se consolent, si le consommateur choisit un ordinateur avec un SE non préinstallé, c’est qu’il sait l’installer lui-même et qu’il n’aurait dans tous les cas, pas eu recours à un prestataire pour le faire effectuer… S’il choisit de ne pas acheter du tout de système d’exploitation (parce qu’il en possède un par exemple), là encore le constructeur a l’avantage de vendre un ordinateur de sa marque.

2) Mais on peut également imaginer de façon plus « immédiate » (c’est-à-dire dans le marché actuel où les constructeurs d’ordinateurs personnels ne font pratiquement aucun effort pour proposer aux consommateurs des systèmes d’exploitation alternatifs ou des ordinateurs de marque dépourvus de SE) que lors de l’achat d’un ordinateur sur site, dans le commerce, le vendeur de l’enseigne vous demande si vous souhaitez acheter votre ordinateur avec le système d’exploitation préinstallé Windows ou non :

• En cas de réponse est positive, le client repartirait avec l’ordinateur et le SE Windows préinstallé et, dès l’acceptation de la licence au premier démarrage, le constructeur ou Microsoft lui ferait parvenir la clé d’installation (avec les systèmes Windows, l’utilisateur dispose de 30 jours pour activer son système).

• En cas de réponse négative, le client repartirait alors avec l’ordinateur seulement, sans aucune clé ni autocollant comportant la clé d’activation et le consommateur pourrait alors installer le système de son choix, qui peut être un système Microsoft Windows pour lequel il serait déjà titulaire d’une licence d’utilisation, un système GNU/Linux ou autre.

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Nouveau revers pour le constructeur ACER dans une affaire relative à la contestation, par l’un de ses clients, de sa procédure dite de « remboursement » que le fabricant tente d’imposer au mépris le plus élémentaire des droits des consommateurs.

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Le 23 avril 2009, la première Chambre de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE, qui deviendra quelques mois plus tard la CJUE) a rendu un arrêt important, qui devait examiner la conformité de la réglementation nationale Belge, interdisant la pratique des offres conjointes, au droit Européen.

Qu’en est-il de la réglementation française ?

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1. Rappel des faits et de la procédure

Au cours de deux litiges différents se déroulant devant des juridictions nationales Belges, des plaideurs ont formé une demande de renvoi préjudiciel. Cette procédure, autorisée par l’article 234 CE, consiste à saisir la Cour de justice des communautés Européennes (CJCE) d’une demande d’interprétation de la conformité du droit national au droit communautaire. En effet, en vertu du principe dit de la « hiérarchie des normes » le droit européen prime sur le droit national.

En l’espèce, la question soumise à la CJCE portait sur l’interprétation de l’article 49 CE et de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

2. La réglementation européenne en matière de pratiques commerciales ?

La directive 2005/29/CE établit une interdiction générale unique des pratiques commerciales déloyales de nature à altérer le comportement économique des consommateurs. Elle énumère donc, en son annexe I, une liste exhaustive de 31 pratiques qui sont réputées déloyales en toutes circonstances (comme en droit français pour les 12 clauses de l’article R. 132-1 du Code de la consommation, qui sont réputées abusives en tout état de cause). Ainsi, en dehors de ces cas limitativement prévus, la pratique commerciale déloyale querellée doit faire l’objet d’un examen au cas par cas au regard des articles 5 à 9 de la directive (et pour être précis, au regard des articles 6 et 7 ou 8 et 9 définissant les pratiques commerciales trompeuses ou agressives, puis, et à défaut d’application des articles précités, au regard de l’article 5, 2° de la directive).
Les faits examinés par la Cour.

3. Deux affaires étaient examinées.

Les affaires sont les suivantes : C-261/07 et C-299/07 Total Belgium NV et Galatea BVBA ¢ Sanoma Magazines Belgium NV. (cf. l’arrêt).

Dans la première (20e considérant), et en substance, TOTAL BELGIUM offrait aux consommateurs détenteurs d’une carte club trois semaines gratuites d’assistance au dépannage à certaines conditions de plein de carburant. Une société Belge spécialisée dans le dépannage, a considéré que cette pratique commerciale constituait une offre conjointe prohibée par l’article 54 de la loi de 1991 de la réglementation nationale Belge et demandé en justice que cette pratique cesse. C’est dans ces conditions qu’un renvoi préjudiciel devant la CJCE a été demandé et le tribunal Belge a sursis à statuer dans l’attente.

La question à trancher pour la CJCE est reprise dans le 22e considérant de l’arrêt :

« La directive […] s’oppose-t-elle à une disposition nationale telle que celle de l’article 54 de la loi [de 1991] qui – réserve faite des cas énumérés limitativement dans la loi – interdit toute offre conjointe d’un vendeur à un consommateur, y compris l’offre conjointe d’un produit que le consommateur doit acheter et d’un service gratuit, dont l’acquisition est liée à l’achat de ce produit […] ? »

Dans la seconde affaire (23e considérant), une société exploitant un magasin de lingerie en Belgique a demandé que cesse, sur le fondement de l’article 54 de la loi de 1991 précitée, la pratique commerciale d’une société éditrice de périodiques qui avait publié un numéro accompagné d’un carnet donnant droit à des remises sur des produits vendus dans certains magasins de lingerie flamande. La question a là encore été portée devant la Cour et le tribunal Belge a sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir.

La question à trancher est reprise dans le 26e considérant de l’arrêt :

« L’article 49 CE, relatif à la libre prestation des services et la directive […] s’opposent-ils à une disposition nationale telle que l’article 54 de la loi [de 1991] qui – réserve faite des cas énumérés limitativement dans la loi – interdit toute offre conjointe d’un vendeur à un consommateur dans le cadre de laquelle l’acquisition gratuite ou non de produits, services, avantages ou titres avec lesquels on peut les obtenir est liée à l’acquisition d’autres produits ou services, même identiques […] ? »

4. Quelle est la problématique de ces affaires ?

La directive européenne fait-elle obstacle à la réglementation nationale d’un état qui pose une interdiction de principe, à quelques exceptions près prévues par le texte et sans tenir compte des circonstances de l’espèce, d’une pratique commerciale déterminée ?

5. La solution retenue par la Cour.

En substance, la Cour rappelle d’abord que les gouvernements des États membres ne peuvent pas adopter des mesures nationales plus restrictives que celles définies par la directive, même s’il s’agit d’assurer un degré de protection plus important pour les consommateurs.

Elle rappelle ensuite que l’annexe I de la directive énumère de façon exhaustive les 31 pratiques qui, seules, sont déclarées déloyales « en toutes circonstances », et que faute d’en faire partie, la pratique déloyale concernée doit faire l’objet d’un examen au cas par cas à la lumière des articles 5 à 9 de la directive.

En l’espèce, les « offres conjointes » en droit national Belge ne faisaient pas partie des 31 pratiques prévues à l’annexe 1 de la directive. Dès lors, la directive s’oppose à la réglementation Belge qui prohibe cette pratique indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des articles 5 et 9 de la directive, et ce même si cette réglementation prévoit des exceptions assouplissant cette prohibition, la Cour considérant que ces exceptions ne pouvaient en aucun cas se substituer à l’analyse qui doit être faite au regard des articles 5 à 9 (considérants 61 à 67).

6. Quelles conséquences faut-il en tirer et quelles solutions à l’avenir ?

Il ne faut pas en déduire hâtivement que les interdictions des offres conjointes sont systématiquement prohibées et faire le pendant avec l’article L. 122-1 de notre Code de la consommation qui interdit le refus de vente (sauf motif légitime) et la subordination de vente. Notons toutefois que les décisions les plus récentes en la matière n’augurent pas d’un avenir radieux en l’état de notre législation actuelle (cf. notamment : CA Paris, 5e ch., 14 mai 2009, n° 09/03660, Aff. Orange Sports contre Free et SFR dont la presse s’est fait l’écho).

Il semble donc prématuré de tirer la conséquence que la prohibition de la vente subordonnée prévue par l’article L. 122-1 du Code de la consommation est interdite par le droit communautaire.

En effet et en l’état, ce qui est prohibé, c’est seulement l’adoption par un état d’une réglementation nationale plus restrictive que la directive ; en l’espèce, une réglementation nationale prohibant une pratique commerciale au regard de critères exclusivement nationaux, lorsque cette pratique ne figure pas sur la liste exhaustive des 31 pratiques commerciales prohibées en tout état de cause (de l’annexe I de la directive) et que ces critères nationaux sont plus restrictifs que ceux posés par les articles 5 à 9 de la directive, quand bien même le texte national prévoirait des exceptions assouplissant la prohibition qu’il pose.

Cependant, il est vrai que l’article L. 122-1 pose une interdiction de principe et que, sur ce critère, la CJCE pourrait estimer que les prohibitions qu’il pose sont contraires au droit communautaire. Mais, rien n’interdit un plaideur de se prévaloir de la réglementation européenne pour faire juger que la pratique commerciale en cause n’est pas conforme aux exigences posées par les textes communautaires.

Un exemple : l’article 6 de la directive, intitulé « Actions trompeuses », dispose que :

« Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement :

a) l’existence ou la nature du produit ;

b) les caractéristiques principales du produit, telles que sa disponibilité, ses avantages, les risques qu’il présente, son exécution, sa composition, ses accessoires, le service après-vente et le traitement des réclamations, le mode et la date de fabrication ou de prestation, sa livraison, son aptitude à l’usage, son utilisation, sa quantité, ses spécifications, son origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentielles des tests ou contrôles effectués sur le produit ;

c) l’étendue des engagements du professionnel, la motivation de la pratique commerciale et la nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire que le professionnel ou le produit bénéficie d’un parrainage ou d’un appui direct ou indirect ;

d) le prix ou le mode de calcul du prix, ou l’existence d’un avantage spécifique quant au prix. »

Nous voyons dans ces critères, de quoi sanctionner les pratiques commerciales des constructeurs d’ordinateurs portables et il ne s’agit pas du seul article susceptible de faire craindre des condamnations aux constructeurs récalcitrants. Il y a notamment l’article 7 de la directive pour les pratiques commerciales trompeuses, ou encore la pratique commerciale trompeuse n° 29 de l’annexe I de la directive (la liste « noire »).

Enfin, il faut ajouter que la loi 2008-3 du 3 janvier 2008 (version consolidée du 3 juillet 2010) ainsi que la loi de modernisation de l’économie (LME) n° 2008-776 du 4 août 2008(lien PDF) transposent, la « liste noire » de l’annexe I (page 14) de la Directive n° 2005/29/CE qui comprend 23 pratiques commerciales trompeuses et 8 pratiques commerciales agressives, notamment aux articles L. 121-1 à L. 121-7 et L. 122-11 à L. 122-15 du Code de la consommation. On trouve dans ces textes quelques pépites, notamment dans l’article L. 122-11-1, 6° dudit Code, qui répute agressive la pratique commerciale ayant pour objet :

D’exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés […]

Il y a donc encore matière à lutter contre les pratiques abusives imposées par les constructeurs en direction des consommateurs, liées à la vente subordonnée matériel-logiciels !

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7. À lire sur ce thème

• Arrêt Petrus vs Lenovo du 15 novembre 2010 : la Cour de cassation rétablit l’équilibre à l’égard des consommateurs
• Jugement Magnien vs Asus du 27 août 2009 : Les pratiques commerciales de ASUS sévèrement sanctionnées

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