La mésentente entre les associés d’une société est un sujet récurrent qui suscite de nombreuses interrogations. Je suis régulièrement saisi par des associés de sociétés ou par des sociétés qui forment ou s’opposent à des demandes de remboursement de sommes figurant au bilan comme des « comptes courants d’associés ».
La jurisprudence en la matière est abondante. Je vous propose donc un éclairage pour mieux comprendre les enjeux de ce mécanisme.
J’ai tardé à commenter ce nouvel arrêt du 14 décembre 2016. Sans doute écœuré par l’issue de cette affaire que je pressentais.
Dans mon précédent article sur l’arrêt rendu par la la CJUE le 7 septembre 2016, je m’étais étonné des questions préjudicielles posées par la Cour de cassation et avais déploré le manque de réalisme de la Cour de justice de l’Union qui a, ni plus ni moins, esquivé le fond du problème. J’estimais alors qu’il ne fallait rien attendre de la « solution » qui serait donnée par la Cour de cassation et j’avais raison, malheureusement.
Voici mon analyse.
Incessamment, la Cour de cassation va se « prononcer » à la suite de l’arrêt rendu par la CJUE le 7 septembre dernier.
La marge de manœuvre est infime.
Je soutiens en substance que si la CJUE a réglé le sort de la pratique commerciale d’une « offre conjointe » (sur la base des questions posées par la Cour de cassation), le débat portait bien sur une autre pratique commerciale dénoncée, celle de la fourniture de produits non demandés.
L’article L. 122-3 du Code de la consommation (en vigueur à la date des faits) issu de la transposition du point 29 de l’annexe 1 de la directive 2005/29/CE, précisait bien :
« La fourniture de biens ou de services sans commande préalable du consommateur est interdite lorsqu’elle fait l’objet d’une demande de paiement. Aucune obligation ne peut être mise à la charge du consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en violation de cette interdiction. »
Comme je l’indique dans le mémoire complémentaire :
L’hypothèse visée en l’espèce par ces textes est celle dans laquelle un professionnel impose au consommateur le paiement de services qu’il a fournis, sans que ce dernier les ait préalablement commandés (la CJUE précise elle même « fournitures non demandées » dans son arrêt).
En d’autres termes, c’est la pratique commerciale du « préchargement des logiciels », qui doit être vérifiée par la Cour de cassation, puisque l’arrêt de la Cour d’appel a statué sur les demandes qui avaient été formulées de ce chef par Monsieur DEROO-BLANQUART au cours des débats.
Dans l’hypothèse où nous sommes tous d’accord sur le fait que c’est le constructeur qui décide de fournir des logiciels au consommateur, de façon préchargée en usine dans la machine, il n’est pas contestable que nous sommes en présence d’une pratique commerciale de « fourniture de produits non demandés ».
Comme je l’ai toujours indiqué, il ne faut pas confondre la nécessaire commande préalable des logiciels par le consommateur avec la connaissance préalable par ce consommateur que des logiciels lui sont fournis par le professionnel. Car enfin…. la connaissance préalable du recours à une pratique commerciale déloyale n’est pas censé ôter le caractère déloyal de cette pratique commerciale !! Elle est même considérée comme déloyale « en toutes circonstances » par la directive, sans que le juge ait à apprécier ou non les circonstances de la cause [1] : elle est déloyale car réputée « agressive » en toutes circonstances, point final.
Et comment la directive définit-elle le caractère agressif d’une pratique commerciale ? C’est celle qui « altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit, et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement. »
Je maintiens donc que le préchargement des logiciels est une contrainte qui a amené ce consommateur a prendre une décision qu’il n’aurait pas prise autrement, puisqu’il ressort des débats qu’il avait demandé à ne pas payer les logiciels qu’il n’avait pas commandés.
En tout état de cause, j’ai rappelé que la CJUE avait précisé dans son arrêt son attachement au « contrat » conclu par le consommateur. Outre le fait que la CJUE n’a pas relevé que le consommateur avait été informé des termes du contrat seulement après la vente (ce qui est interdit), le CLUF (ou Contrat de Licence Utilisateur Final) du Windows fourni préchargé précisait :
« En utilisant le logiciel, vous acceptez ces termes. Si vous ne les acceptez pas, n’utilisez pas le logiciel et contactez le fabricant ou l’installateur afin de connaître leurs modalités de retour des marchandises pour obtenir un remboursement ou un avoir »
Alors, on le respecte ce contrat illégal ou non ?
Mais mon petit doigt me dit que la Cour de cassation va botter en touche…
Sur la question du prix, la CJUE s’est également fourvoyée :
« 51 Par conséquent, eu égard au contexte d’une offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, l’absence d’indication du prix de chacun de ces logiciels n’est ni de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause ni susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement. Partant, le prix de chacun de ces logiciels ne constitue pas une information substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 4, de la directive 2005/29. »
L’objet du litige, et le pourvoi de mon client n’échappait pas à cette réalité, n’a JAMAIS porté sur le prix de chacun des logiciels !!
Dans la mesure où l’on sait qu’un ordinateur est composé de deux produits distincts, le matériel d’un côté (qui fait l’objet d’un contrat de vente), et les logiciels de l’autre (qui sont juridiquement une prestation de services), c’est la ventilation du prix de ces deux éléments qui seule importe et seule était demandée. Si j’achète une voiture, je ne vais pas demander le prix du moteur, des roues ou de tout autre élément matériel qui constitue la voiture… mais je peux en revanche demander le prix de l’option du logiciel de cartographie routière.
La solution prise par la CJUE n’est donc d’aucun secours à la solution que doit donner la Cour de cassation.
Mais là encore, j’imagine que je serai renvoyé dans mes 22 mètres.
Notes :
[1] Arrêt du 19 septembre 2013, CHS Tour Services, C-435/11, EU:C:2013:574
Un petit billet 
pour vous signaler le thème de la dernière émission « Prise de tête » de France 3 Poitou-Charentes le 28 mars 2015, consacré à la vente forcée des logiciels avec le matériel informatique.
Il est à noter que le fondement de la vente forcée que j’évoque dans cette interview est bien l’article L. 122-3 du Code de la consommation et non l’article L. 122-1 du même Code, ce dernier ne traitant que de la vente liée des logiciels.
La vente forcée résulte du fait que, pour du matériel informatique de grande marque doté de logiciels fournis préchargés par le constructeur, vous ne pouvez pas acquérir la machine seule et vous êtes contraint de payer le prix de licences (que vous n’avez pas encore acceptées) pour des logiciels que vous n’avez pas commandés, pour pouvoir faire l’acquisition du matériel que vous souhaitez.
L’interview est rapide, puisque c’est le principe de l’émission. Mais le sujet reste juridiquement complexe, comme vous le savez !
Consultez la page Presse et médias pour voir la vidéo de l’émission.
L’actualité de l’année 2014 a été plutôt riche.
C’est principalement la Cour de cassation qui est à l’honneur, puisque l’année 2013 a été un mauvais cru pour les consommateurs qui ont été déboutés, voire sanctionnés par les juridictions du fond dans leurs procès intentés contre les pratiques commerciales des constructeurs informatique.
Je vous propose un tour d’horizon des derniers événements en la matière.
Je rappelle à mes lecteurs que la Cour de cassation n’est pas là pour refaire le procès en fait et en droit, comme une juridiction du fond (par exemple, une juridiction de proximité, un tribunal d’instance ou de grande instance, ou encore Cour d’appel, etc.). Elle a seulement pour rôle de vérifier que les juges du fond ont correctement appliqué la règle de droit utilisée pour juger le procès en cause, au regard des faits qui ont été présentés. Et à ce titre, 2014 est assurément un cru de sanction des juridictions du fond…
L’année 2012 avait été un franc succès, les libertés informatiques ayant fait un bond en avant grâce à quelques juges de proximité. Le juge de proximité de Saint-Denis par exemple, qui avait fait preuve de beaucoup d’audace dans les jugements qu’il avait rendus.
Puis, est arrivé l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2012 dans l’affaire opposant l’UFC-Que-Choisir à la société Hewlett-Packard. Cet arrêt a été mal compris et surtout mal interprété par certains commentateurs comme je le soulignais, mais surtout par les juges du fond qui n’ont fait preuve d’aucune analyse critique et qui se sont contentés, avec beaucoup de facilité, de revenir sur leurs décisions dans des revirements parfois spectaculaires. Mes clients ont été injustement les victimes de ce manque de sérieux professionnel de la part des juges et des magistrats, et malgré de nombreuses pages d’explications sur la portée de cet arrêt, 2013 fut une catastrophe. C’est ainsi que la Cour d’appel de Versailles, qui avait rendu un arrêt intéressant et bien motivé le 5 mai 2011 et qui n’a été cassé que parce qu’il manquait quelques preuves dans le dossier, a rendu ultérieurement un arrêt totalement contraire en fin d’année 2013… Mais rassurez-vous, cet arrêt est déjà parti à la censure de la Cour de cassation.
Personnellement, je suis toujours choqué chaque fois que j’interviens devant une juridiction du fond, de la négligence avec laquelle ces affaires sont traitées. Les juges [non professionnels] mais également les magistrats [professionnels], n’imaginent pas les conséquences de leurs décisions sur l’économie et le choix des consommateurs.
J’ai donc entendu tous les subterfuges possibles : « Maître, je vous laisse 10 minutes pour plaider grand maximum, je connais votre dossier par cœur pour l’avoir examiné pendant plus de 20 heures » [sachant qu’il faut bien 30 minutes pour expliquer correctement le problème exposé à l’écrit en 40 pages] et qui aboutit à une décision ahurissante aux termes de laquelle on se rend bien compte que le juge n’a rien compris, ni en fait, ni en droit. Ou encore : « Maître, j’ai examiné votre dossier pendant 15 heures avant de venir et j’ai bien compris le problème : surprenez-moi ! » aboutissant là encore à un naufrage, comme par exemple cet arrêt de la Cour d’appel de Versailles que j’évoquais précédemment dont la motivation est aussi laconique que légère en droit.
Ce qui est certain, c’est que ni les juges ni les magistrats de la Cour de cassation ne perçoivent une donnée importante : ces procès sont très coûteux en raison de l’acharnement procédural des adversaires, constructeurs ou revendeurs, qui multiplient les procédures inutiles pour décourager les consommateurs. De même, lorsque la Cour de cassation rend une décision timide et se contente de renvoyer l’examen de l’affaire vers une troisième juridiction de proximité (oui, vous avez bien lu, 3), on ne peut que se rendre compte qu’il y a là un dysfonctionnement de la justice en France et une trop grande réserve des magistrats à prendre des décisions courageuses pour appliquer la loi dans toute sa rigueur, alors qu’elle est favorable aux consommateurs.
J’espère donc que 2014 et 2015 seront des années meilleures que 2013.
Souvenez-vous, en février 2014, je commentais le dernier arrêt de la Cour de cassation du 24 janvier 2014 dans cette affaire qui n’en finit plus. Comme je l’indiquais à l’époque, l’arrêt est heureux car il tend à éviter de longues démonstrations interminables sur la notion de « consommateur averti », invention des constructeurs pour affirmer que la directive du 11 mai 2005 ne leur serait pas applicable ou que compte tenu de leurs connaissances, ils auraient fait leur achat de matériel avec des logiciels Windows et autres en « connaissance de cause ».
Fort heureusement dans son arrêt, la Cour de cassation rappelle avec fermeté que « l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux. » Ce qui signifie qu’un professionnel de l’informatique ou un geek peut bénéficier de la protection de la directive lorsqu’il fait un achat pour ses besoins personnels comme le précise la directive.
En tout cas, la Cour rappelle que dans ce type de procès, il faut d’abord examiner si le comportement du professionnel correspond à une pratique commerciale déloyale, avant de considérer ensuite si le consommateur en cause peut bénéficier de la protection de la directive en ayant fait un achat pour ses besoins personnels ou non.
Dans le tout dernier arrêt de la première chambre civile, la Cour de cassation a sanctionné le jugement scandaleux rendu par la juge de proximité de DIJON le 19 décembre 2012. Monsieur Khaliqui était alors le premier à faire les frais de l’arrêt UFC vs HP du 12 juillet 2012 qui avait été âprement discuté avec DELL jusqu’au dernier moment.
La juge de DIJON avait non seulement débouté Monsieur Khaliqui de ses demandes relatives à la vente forcée et à la vente liée des logiciels fournis préchargés par le constructeur DELL, mais elle l’avait également condamné à lui payer la somme de 300 € pour l’indemniser de ses frais de procédure !!
Déconnexion totale du juge de la réalité juridique et économique du procès [1] ou errements d’appréciation de la part du juge ? Les deux à la fois sans aucun doute.
La Haute cour retient :
Attendu que, pour rejeter la demande, en ce qu’elle était fondée sur le grief de subordination de vente constitutive d’une pratique commerciale déloyale, le jugement énonce que M. Khaliqui avait acheté un ordinateur équipé de ses logiciels en toute connaissance de cause, qu’il est notoire que tout achat de ce type par un particulier s’effectue de la sorte, que les conditions générales de vente relatives à la vente litigieuse ont été portées à la connaissance de M. Khaliqui, qui ne peut prétendre qu’il n’a pas été informé puisqu’il indique qu’il a fait le choix d’un ordinateur Dell pour sa fiabilité au détriment d’un choix individuel des composants, que la société Dell indique clairement dans ses sites qu’elle propose à ses clients des produits finis prêts à fonctionner, qu’elle n’est pas un assembleur de différents produits informatiques et que ce type de commercialisation concerne les professionnels et non les consommateurs comme M. Khaliqui ;
Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser l’absence de vente subordonnée constitutive d’une pratique commerciale déloyale, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale.
Par cette motivation, la Cour de cassation met définitivement un terme au sempiternel argument des constructeurs selon lequel les consommateurs ayant fait l’achat de leur ordinateur en sachant que des logiciels d’exploitation et d’application étaient fournis préchargés, l’auraient fait « en connaissance de cause », de sorte qu’ils ne pourraient pas demander ensuite le remboursement de logiciels qu’ils ont eux-mêmes décidé d’acheter…
C’est aussi l’échec de l’argument selon lequel le constructeur (mais ils l’affirment tous sans exception) « propose à ses clients des produits prêts à fonctionner », alors qu’il est indifférent à la solution du litige dans la mesure où une pratique commerciale déloyale ne peut être « validée » par ce que l’auteur présente lui-même comme un avantage pour le consommateur ! Pire, la juge de proximité de DIJON avait suivi l’argumentation de DELL selon laquelle « il est notoire que tout achat de ce type par un particulier s’effectue de la sorte », alors que cet argument démontre au contraire que le marché de l’informatique grand public est totalement vicié par ces pratiques commerciales déloyales des grands constructeurs qui ne proposent pas autre chose que des ordinateurs fournis préchargés d’une ribambelle de logiciels qui ne sont pourtant que des prestations de services non obligatoires comme le retient la jurisprudence depuis longtemps.
Dans cet arrêt du 4 juin 1014, la Cour de cassation se montre toutefois très timide ; bien trop d’ailleurs.
En effet, sur la base de mes écrits de première instance et après un intense remue-méninges avec mon talentueux confrère Maître Rémy-Corlay, Avocat à la Cour de cassation, celle-ci avait développé trois branches au soutien d’un moyen unique de cassation :
La Cour de cassation choisira le moyen le plus « facile » à trancher, soit le défaut de motivation, en estimant que les motifs retenus par le juge de DIJON selon lesquels Monsieur Khaliqui avait fait un achat « en connaissance de cause » et qu’il était « notoire que tout achat de ce type par un particulier s’effectue de la sorte » étaient « impropres à qualifier l’absence de vente subordonnée constitutive d’une pratique commerciale déloyale ».
Si la Cour de cassation diffère encore de trancher la question de la vente forcée, c’est sans aucun doute pour éviter les confusions dans les notions juridiques et inciter les juges du fond à mieux travailler leur motivation sur les ventes forcées et liées.
Toujours est-il qu’elle refuse catégoriquement d’admettre les arguments d’un achat « en connaissance de cause » et celui selon lequel il serait « notoire que tout achat de ce type par un particulier s’effectue de la sorte », comme étant susceptibles de caractériser l’absence de vente liée.
Pourquoi ? De toute évidence pour les mêmes raisons que celles qui l’ont conduit à une solution similaire dans l’arrêt Guerby précité : le juge doit, avant toute chose examiner la pratique commerciale du professionnel, sans avoir égard aux qualités et aux décisions des consommateurs qui se trouvent directement impactés par la pratique commerciale puisqu’elle s’impose à eux comme une « méthode de vente » de la part des professionnels. C’est cette pratique de vente qui est susceptible de modifier le comportement économique du consommateur [2] qui n’aurait pas pris cette décision d’achat si une autre pratique lui avait été proposée par le professionnel. Il n’est donc pas possible de prendre en considération le prétendu choix effectué par le consommateur sur une pratique commerciale qui s’impose à lui, sans rechercher d’abord si cette pratique commerciale est loyale ou non.
C’est l’enseignement qu’il faut tirer de cette décision, qui ne fait en cela que confirmer la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière. Il est bien évident, dans ce contexte, que pour parvenir au résultat escompté et faire juger l’existence d’une pratique commerciale déloyale de vente forcée, la Cour suprême exige des juges plus de qualité, et des plaideurs plus de preuves.
Mais ces exigences de la part de la Cour suprême devraient cependant l’amener à faire plus attention à sa propre motivation parfois sujette à caution, comme par exemple dans l’arrêt Pétrus du 5 février 2014 que je vais évoquer maintenant.
Le 5 février 2014, la première chambre civile de la Cour de cassation a rendu un autre arrêt dans une affaire emblématique qui dure depuis maintenant 8 ans (achat en 2006) : l’affaire de Monsieur Pétrus contre le géant mondial Lenovo. C’est la première fois que la Cour de cassation statue directement sur la question de la vente forcée des logiciels vendus préchargés avec le matériel informatique.
L’arrêt a fait un peu de bruit, et j’ai lu quelques énormités dans les commentaires laissés çà et là par les internautes sur le Web. Il se dirait que cet arrêt est catastrophique sur le sujet… Alors qu’en est-il ? Cet arrêt est-il aussi mauvais qu’il n’y paraît ? En réalité, non. Il a même été favorablement accueilli par des éminents commentateurs de la doctrine qui ont finalement compris que le problème était peut-être un peu plus vaste et complexe qu’on ne pouvait l’imaginer.
Rappelez-vous : dans un jugement rendu le 9 janvier 2012 commenté ici, la juridiction de proximité d’Aix-en-Provence avait condamné la société Lenovo en retenant notamment :
Attendu qu’ayant demandé à son vendeur de n’acheter que l’ordinateur lui-même sans l’ensemble de ces dispositifs, il lui fut répondu que cela était impossible, ces derniers étant préinstallés (…)
Le juge déduit des circonstances de la vente que la société LENOVO s’est bien livrée à une pratique commerciale de subordination de vente déloyale au sens de la directive du 11 mai 2005 notamment en ce qu’elle s’apparente à une vente forcée au sens du paragraphe 29 de son annexe 1.
Mais la motivation n’était pas bien claire sur les fondements textuels, le juge s’étant livré à un amalgame entre les notions de vente forcée et de vente liée, par une phrase pratiquement incompréhensible… Informé de ce que la société LENOVO avait formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cette décision, j’étais certain que la censure était inévitable et j’en avais fait part à M. Pétrus.
La cassation intervient sur trois points, dont je ne développerai que les deux premiers, le troisième étant sans importance sur le sujet :
La Cour de cassation balaie rapidement les deux premières branches du premier moyen.
Dans la première branche, la société Lenovo prétendait qu’un ordinateur constituait « un produit composite mais unique » et « prêt à l’emploi », ce qui revenait en fait à prétendre que le matériel et les logiciels forment un produit unique. L’argument est rapidement rejeté :
Mais attendu qu’après avoir relevé qu’un ordinateur prêt à l’emploi se composait de deux éléments intrinsèquement distincts, une partie proprement matérielle et un logiciel destiné à le faire fonctionner selon les besoins de l’utilisateur.
La solution est ancienne et a été jugée pour la première fois par la Cour d’appel de Pau en 1995 et consacrée 10 ans plus tard par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 2 novembre 2005. Depuis lors, les juridictions du fond ont systématiquement confirmé cette solution.
La Cour de cassation balaie également la deuxième branche qui prétendait que « le modèle d’ordinateur en litige était destiné à une clientèle de petites et moyennes entreprises et de professionnels indépendants ». Avec cette affirmation, la société Lenovo tentait d’exclure la vente en cause du régime protecteur de la directive à l’égard des seuls consommateurs. Elle approuve la juridiction de proximité d’avoir « constaté que le bien litigieux était vendu dans une surface commerciale ouverte au grand public, ce dont il résultait qu’il était proposé aux consommateurs. »
Hop, exit le « produit unique » ou toute autre terminologie qui permettrait d’assimiler les logiciels au matériel comme des éléments qui lui sont nécessairement liés. Il ne sont liés qu’au terme d’une pratique commerciale des professionnels, comme l’avait jugé à juste titre la juridiction de proximité de Saint-Denis en 2012.
L’arrêt est donc parfait sur ce point.
La motivation prise sur la troisième branche du moyen, au visa du point 29 de l’annexe 1 de la directive relatif à l’interdiction des ventes forcées, est de loin la plus obscure. On sent clairement que la Cour de cassation est mal à l’aise sur cette question et qu’elle n’ose pas prendre une décision franche sur le sujet.
La Cour indique :
Attendu que pour accueillir la demande de remboursement du prix des logiciels préinstallés et retenir ainsi l’existence d’une pratique commerciale déloyale, le jugement considère que la société Lenovo France a exigé le paiement immédiat ou différé de produits fournis à M. Petrus sans que celui-ci les ait demandés ;
Qu’en statuant ainsi, alors que M. Petrus avait délibérément acquis l’ordinateur litigieux avant de solliciter le remboursement du prix des logiciels dont il connaissait l’installation préalable, la juridiction de proximité a violé, par fausse application, les textes susvisés.
La Cour de cassation reproche donc au juge de proximité d’avoir retenu l’existence d’une pratique commerciale de fourniture de logiciels sans commande préalable… parce que Monsieur Pétrus connaissait au préalable que ces produits étaient fournis ! Tiens, tiens, l’argument de l’achat « en connaissance de cause » sur lequel elle reviendra quelques moins plus tard dans l’arrêt du 5 juin 2014 [3].
Cette motivation n’est pas logique pour plusieurs raisons tenant principalement à la méconnaissance par la Cour de cassation, des pratiques actuelles de vente des ordinateurs, dont il est notoire (puisque c’est DELL qui l’affirmait lors du procès Khaliqui à DIJON), qu’elle se fait systématiquement avec des logiciels qui sont fournis préchargés. Car la Cour mélange en pratique la « commande préalable » des logiciels avec la « connaissance préalable » de leur préchargement.
En effet, refuser le grief de vente forcée au motif que Monsieur Pétrus n’aurait demandé le remboursement des logiciels qu’après avoir fait son achat, c’est-à-dire en sachant que les logiciels étaient fournis préchargés par LENOVO (i.e. en connaissance de cause), aboutit à une absurdité pratique autant qu’à une impasse juridique.
Pour bien le comprendre, il faut poser la question à l’envers : quelle aurait été la solution de la Cour si Monsieur Pétrus avait sollicité le remboursement des logiciels avant d’acheter son matériel ? Beaucoup d’entre vous ont déjà la réponse avant que je ne la donne : une impasse ! Car en l’état actuel des pratiques commerciales de vente du matériel informatique de grande marque, il n’est pas possible pour un consommateur de ne pas payer les logiciels qu’il ne veut pas, et encore moins de demander le remboursement de produits qu’il n’a pas encore payés !
Et de fait, la Cour de cassation a manifestement oublié de prendre en considération cet élément qui faisait pourtant partie des débats, à savoir que Monsieur Pétrus avait bien demandé au vendeur, avant de faire son achat, s’il était possible d’avoir cette machine nue ou, à défaut, d’avoir la possibilité de ne pas payer les logiciels que le fabricant avait choisis et dont il ne voulait pas. Celui-ci lui avait répondu que ce modèle n’était vendu qu’avec des logiciels fournis préchargés, et que sauf à renoncer à l’achat de son ordinateur, il n’avait pas d’autre choix que de le payer dans sa seule et unique configuration mise sur le marché, c’est-à-dire en payant le prix des logiciels fournis préchargés, et ensuite de demander au constructeur le remboursement des logiciels.
En d’autres termes, la Cour de cassation a commis une erreur en fondant sa décision sur le fait que le juge de proximité avait retenu que Monsieur Pétrus n’avait demandé le remboursement des logiciels qu’après avoir acheté l’ordinateur, c’est-à-dire en ayant connaissance du fait qu’ils étaient fournis préchargés, alors que ce consommateur s’est heurté de plein fouet à la pratique commerciale du professionnel qui lui a précisé qu’il n’existait pas d’autre moyen que de payer le prix global de l’ordinateur avec les logiciels et de demander ensuite le remboursement de ces derniers au fabricant qui les avait installés.
Il faut donc que la Cour de cassation applique dans tous ses arrêts, ses propres solutions, à savoir celle du 22 janvier et du 5 juin 2014, selon lesquelles il faut regarder avant tout si la pratique commerciale de préchargement des logiciels dans le matériel, sans offrir la possibilité de n’acquérir que le même matériel seul ou permettre le remboursement des produits qui sont fournis préchargés par le constructeur, constitue ou non une pratique commerciale déloyale, sans pour cela s’arrêter au prétendu « choix » des consommateurs (sur un matériel préchargé de logiciels) qui n’existe pas, puisqu’en réalité ils modifient leur comportement commercial en raison du fait que le professionnel ne leur donne aucun choix.
La connaissance, par le consommateur, que ces logiciels sont fournis préchargés importe peu pour la solution des litiges. D’autant qu’en droit, rien n’empêche le consommateur de demander la résolution partielle ou la nullité du contrat relatif aux logiciels, conclu consécutivement à la mise en œuvre d’une pratique commerciale déloyale. C’est d’ailleurs l’article L. 122-3 du Code de la consommation qui le rappelle expressément.
La Cour de cassation a cassé sur la notion de « connaissance préalable » du consommateur, alors que la question posée dans la vente forcée, littéralement de « fourniture de produits sans commande préalable », est de savoir si le consommateur a préalablement (donc, avant l’achat du matériel) et expressément commandé les logiciels dont il ne peut solliciter le remboursement qu’une fois le paiement effectué (le paiement est donc bien forcé puisque non consenti). Et la réponse est négative, puisque les logiciels sont installés d’office sur la machine par le constructeur, en usine. En réalité, la Cour de cassation a censuré une décision qui était mal motivée, certes… Mais sa motivation était quant à elle sujette à caution.
La motivation de la Cour de cassation est d’autant moins logique que dans le second « motif » de cassation, la Cour exige, sur le fondement de la vente liée, que le juge recherche si le consommateur pouvait se procurer le même ordinateur nu chez le constructeur :
Attendu que pour accueillir la demande de remboursement du prix des logiciels préinstallés et retenir ainsi l’existence d’une pratique commerciale déloyale, le jugement retient qu’un ordinateur prêt à l’emploi se compose de deux éléments intrinsèquement distincts, une partie proprement matérielle et un logiciel destiné à le faire fonctionner selon les besoins de l’utilisateur, qu’il ne pouvait être imposé à M. Petrus d’adjoindre obligatoirement un logiciel préinstallé à un type d’ordinateur dont les spécifications propres mais uniquement matérielles avaient dicté son choix ;
Qu’en se déterminant ainsi, sans constater l’impossibilité pour M. Petrus de se procurer, après information relative aux conditions d’utilisation des logiciels, un ordinateur « nu » identique auprès de la société Lenovo France, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale du regard du texte susvisé ;
Selon la Cour de cassation, pour caractériser l’existence d’une pratique commerciale déloyale de vente liée, il ne suffit pas de démontrer que le matériel et les logiciels sont deux produits distincts et dissociables, puisqu’elle exige aussi du juge saisi qu’il constate l’impossibilité pour Monsieur Pétrus de se procurer « un ordinateur nu identique auprès de la société Lenovo. »
En d’autres termes, selon la Cour de cassation, la vente est liée si le constructeur ne met pas à la disposition du consommateur le même modèle d’ordinateur que celui acheté par le consommateur, mais nu.
En cela, cet arrêt marque une immense progression dans les litiges sur les pratiques commerciales des professionnels [4] pour une raison de taille que même les consommateurs qui me saisissent ne mesurent pas toujours.
En effet, cette décision bat en brèche l’argumentation des constructeurs selon laquelle les consommateurs auraient pu commander ailleurs des ordinateurs « identiques » que certains revendeurs distribuent nus. Or, comme je le conclus systématiquement dans mes dossiers, cet argument n’a pas de sens car il revient à demander aux consommateurs de renoncer aux deux éléments qui ont déterminé leur achat, à savoir la marque et les composants informatiques du modèle, pour se rabattre vers des machine dites « noname » qui ne bénéficient ni de la même qualité de composants et d’assemblage, ni des mêmes tests, ni du même service après-vente que ce qu’offrent les grands constructeurs.
Il suffit de consulter les chiffres récents de GARTNER relayés dans un article du JDN oud’autres au hasard sur internet pour se rendre compte que ce sont les grandes marques qui sont choisies par les consommateurs et qui tirent leur épingle du jeu. De même, il suffit de se poser la question de ce qui pousse un consommateur à changer sa machine : en général, on change pour avoir une machine plus rapide, un plus grand ou un plus petit écran, un plus gros disque dur ou un plus rapide, une grande autonomie, une webcam, etc., soit dans l’immense majorité des cas le matériel et certainement pas pour avoir Windows qui est préchargé systématiquement !
Je rappelle par ailleurs que Monsieur Pétrus avait expressément demandé au vendeur si le matériel qu’il avait choisi était vendu nu et qu’il lui avait été répondu par la négative, le vendeur lui ayant précisé qu’il n’avait pas d’autre solution que d’acheter ce modèle et de demander ensuite au constructeur de rembourser les logiciels dont il ne voulait pas. Je réprouve donc que la censure des magistrats du Quai de l’Horloge ait pu être prise pour « défaut de base légale », cas d’ouverture à la cassation qui correspond en pratique à une insuffisance de constatations matérielles pour justifier, en droit, la décision soumise à sa censure.
Le débat reviendra donc en partie sur le terrain de la preuve : comment prouver que le fabricant ne produit l’ordinateur que sous une seule forme, à avoir avec des logiciels fournis préchargés ? En ce qui me concerne pour la suite de ce procès, j’ai ma petite idée… Mais pour vous, consommateurs, pensez systématiquement à écrire au constructeur avant l’achat de l’ordinateur pour lui demander si le même modèle d’ordinateur que celui que vous avez choisi est fabriqué sans logiciels et conservez précieusement les fiches techniques du constructeur sur votre modèle, puisqu’elles indiquent systématiquement le système d’exploitation (et parfois même les logiciels applicatifs) fournis préchargés.
Cependant, je rappelle que le droit de la consommation est un droit protecteur de la partie faible, le consommateur. De fait, la directive du 11 mai 2005 permet au juge d’exiger du professionnel qu’il fournisse des preuves nécessaires à la solution du litige relatif aux pratiques commerciales déloyales et à défaut, de considérer ses allégations inexactes si ces preuves ne sont pas apportées ou sont insuffisantes. La preuve de ce qu’un modèle précis est fabriqué nu incombera donc nécessairement au constructeur qui est sans aucun doute le seul à savoir exactement ce qu’il conçoit et distribue comme modèle de matériel.
Pour finir, cet arrêt est loin d’être aussi mauvais que certains l’ont présenté. Voici d’ailleurs ce que conclut le Professeur Loiseau (de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) dans son commentaire publié dans la presse spécialisée :
L’arrêt rendu le 5 février 2014 est, dans ces conditions, à double tranchant. Le premier rappelle à l’ordre les juges du fond qui seraient enclins à assimiler trop libéralement la vente d’ordinateurs prééquipés de logiciels d’exploitation à des pratiques commerciales déloyales. Mais le second, plus menaçant pour les professionnels, canalise les exigences pour que cette qualification soit retenue en les ramenant, pour l’essentiel, à la constatation de l’impossibilité pour le consommateur de se procurer un ordinateur identique auprès du même distributeur sans les logiciels préinstallés. Si tel est bien le sens de l’arrêt, celui-ci aboutit alors à imposer aux distributeurs d’adapter l’objet de la vente en proposant des ordinateurs dépourvus de logiciels d’exploitation chaque fois qu’ils font le commerce d’ordinateurs prêts à l’emploi. Cette décision n’est sans doute pas un épilogue ; mais elle rapproche de la fin du feuilleton.
Mais nous sommes loin de la fin du feuilleton, puisque cet arrêt est le tout premier de la Cour de cassation sur la question de la vente forcée des logiciels. Plusieurs affaires sont en cours et les Magistrats du Quai de l’Horloge ont encore du travail sur ce point.
Cet arrêt est incompréhensible tant il comprend d’erreurs en droit, d’approximations et manque de réalisme sur les pratiques commerciales telles qu’elles sont imposées par les grands constructeurs informatiques. Il semble aussi que l’UFC ait pêché par négligence sur certains aspects du dossier sur lesquels la Cour d’appel s’est atardée [5] Je pense donc que cette affaire aurait certainement pu être gagnée avec quelques connaissances en informatique en plus mais surtout sans se laisser balader par les arguments de l’adversaire que je connais puisque HP est également mon adversaire (mon confrère FOURNIER du cabinet REDLINK).
En premier lieu, la Cour d’appel estime qu’il convient de vérifier si la vente d’un ordinateur préchargé de logiciels constitue une vente liée ou non. Après avoir fort justement rappelé que le matériel et les logiciels étaient deux éléments distincts, contrairement à ce que soutenait HP, la Cour d’appel retient que :
Dans ces conditions, la vente d’ordinateurs pré-équipés d’un logiciel d’exploitation
constitue bien une vente liée d’un produit, l’ordinateur, et d’un service, le logiciel, qui n’est pas vendu mais mis à disposition par l’octroi d’une licence d’utilisation, sans qu’à ce stade de l’analyse la question de savoir si le pré-équipement se trouve ou non dans l’intérêt du consommateur soit opérant.
Première motivation de la Cour d’appel et déjà première erreur.
En effet, si la reconnaissance de l’existence d’une subordination de vente matériel/logiciels est une solution heureuse parce que le matériel et les logiciels sont juridiquement et pratiquement deux produits distincts, la motivation est insuffisante car la Cour d’appel ne respecte pas la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt Pétrus du 5 février 2014, alors que cette décision avait été produite par l’UFC au cours des débats. Pour mémoire, la Cour de cassation retient que la vente est liée si, en outre,le constructeur ne met pas à la disposition du consommateur le même modèle d’ordinateur que celui acheté par le consommateur, mais nu.
Cette différence entre le matériel et les logiciels et le fait de savoir si HP mettait à la disposition des consommateurs la MÊME référence d’ordinateurs que celui choisi par le consommateur était essentielle car, on le verra plus loin, la Cour d’appel est totalement passée à pieds joints sur cette question, de sorte que sa conclusion sur l’absence de pratique commerciale déloyale n’est pas exacte.
En revanche, il était tout à fait exact pour la Cour d’appel de retenir que « la question de savoir si le pré-équipement se trouve ou non dans l’intérêt du consommateur » était indifférente à la solution du litige car la pratique commerciale de subordination de vente des logiciels avec le matériel informatique n’est déloyale qu’à l’aune du comportement du professionnel en tenant compte des critères posés par la directive (articles 5 à 9 de la directive), c’est-à-dire en vérifiant si cette pratique a modifié ou a été simplement susceptible de modifier le comportement commercial du consommateur, qui n’aurait pas pris une décision d’achat s’il avait été en mesure de faire autrement.
Et j’insiste bien sur les termes en gras, le fait que cette pratique soit susceptible de modifier le comportement économique du consommateur, permet de qualifier cette pratique commerciale de déloyale.
La Cour d’appel a donc ensuite procédé à une analyse des circonstances de la cause pour savoir si la subordination de vente qu’elle avait précédemment retenue était une pratique déloyale ou non au regard des éléments d’appréciation posés par la directive (pratique trompeuses, par action ou omission OU pratique agressive, sachant que le texte pose bien l’alternative, l’existence de l’une des deux étant suffisante à considérer que la pratique commerciale est déloyale).
Mais là, c’est malheureusement un festival d’erreurs pour la Cour d’appel mais aussi pour l’UFC.
Selon le rappel fait par la Cour dans sa décision, l’UFC soulevait principalement deux arguments :
Pour répondre au premier grief de l’UFC, la Cour d’appel a répondu totalement à côté.
En effet, la Cour indique :
Cependant, l’association UFC Que Choisir ne rapporte pas la preuve, alors que cette charge lui incombe, de l’absence d’information du caractère pré-équipé en logiciel d’exploitation des ordinateurs vendus par la société HP France. Elle ne rapporte non plus aucune preuve de ce que les consommateurs ne seraient pas informés des conditions de licence des logiciels, alors même qu’elle verse au dossier les copies de l’« accord de licence utilisateur final » et des « conditions de licence de logiciel microsoft », dont les mentions indiquent qu’ils ont été téléchargés sur une page de site dénommé « Boutique Grand Public hp info ».
On se demande donc dans ces conditions, comment la Cour d’appel a pu considérer (à supposer qu’il soit démontré que la MÊME configuration était bien disponible SANS aucun logiciel préchargé, ce qui n’est pas le cas) que le consommateur ne soit pas susceptible d’être impacté dans sa décision commerciale par des prix aussi prohibitifs pour le seul OS FreeDos qui est gratuit, puisque la Cour d’appel considère que le consommateur peut valablement commander sur le site dédié aux professionnels…
De toute évidence, la Cour d’appel n’a rien compris au problème qui lui était soumis, et l’UFC ne semble pas non plus avoir exploité les pièces produites par HP. Double échec aux conséquences juridiques catastrophiques et je ne décolère pas.
Pour répondre aux autres griefs de l’UFC, la Cour d’appel s’est là encore fourvoyée.
Il est sans portée enfin qu’il ne soit pas précisé s’agissant des ordinateurs pré-équipés quels sont les prix des logiciels fournis puisque l’information essentielle pour l’acquéreur potentiel d’un tel ordinateur est le prix global qui lui permet de le comparer aux offres concurrentes et non celle des logiciels d’exploitation et d’utilisation puisqu’il ne lui est pas offert la possibilité de les désactiver et d’en demander le remboursement.
Cette motivation sur le prix global est totalement contraire aux dispositions précises de la directive relative à l’information sur les produits et leurs prix TTC vendus aux consommateurs (étant rappelé ici que le matériel et les logiciels sont des produits distincts tant par nature que juridiquement de sorte qu’il s’agissait ici d’une vente par lots), mais également contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation du 6 octobre 2011 dans l’affaire UFC vs DARTY & FILS, qui retenait que le prix des produits était une information substantielle dont le consommateur avait nécessairement besoin pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause ! Et il y avait tant à dire sur cette question puisqu’elle directement liée à la notion de vente forcée les logiciels.
Bref, là encore, la motivation de cette décision est mauvaise et je ne peux pas lister ici tous les points contestables, tant il y en a. L’UFC n’a pas non plus exploité toutes les pistes puisque la Cour relève que :
S’agissant du caractère agressif, l’association UFC Que Choisir n’allègue et n’apporte aucun élément qui permettrait de constater que la société HP France aurait mis en œuvre une pratique de harcèlement ou de contrainte, ou, encore, fait usage d’une influence injustifiée, ayant pour effet d’altérer la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit.
Alors qu’il y avait tant à dire sur cette question !
J’observe surtout que l’UFC-Que-choisir n’a pas changé de stratégie au cours du procès, alors qu’elle pouvait tout à fait le faire sur le plan strictement procédural.
La fourniture de produits non demandés dite « vente forcée » aurait du être invoquée, à mon sens, puisqu’il s’agit d’une pratique réputée déloyale en toutes circonstances [7]totalement interdite par l’annexe 1 de la directive du 11 mai 2005, c’est-à-dire sans avoir à apprécier au cas par cas le comportement du professionnel au regard des articles 5 à 9 de la directive comme c’est le cas avec la pratique commerciale de subordination de vente. Il suffit de constater que le consommateur paye des logiciels qui ont été préchargés par le constructeur, sans que celui-ci l’ait mis en mesure de renoncer aux logiciels ou au paiement du prix de ces logiciels.
[1] D’autant que l’article 700 du Code de procédure civile régit ces indemnités pour frais de procédure et permet d’éviter de telles condamnations lorsqu’il y a un déséquilibre financier manifeste entre les parties au procès comme c’était le cas ici.
[2] au sens de l’article 5 de la directive et de l’article L. 120-1 du Code de la consommation
[3] Arrêt Khaliqui vs Dell, précité.
[4] La Cour de cassation confirme enfin une ancienne jurisprudence d’un juge de proximité de Metz du 12 novembre 2009 qui avait déjà retenu qu’il devait s’agir du même modèle d’ordinateur qui devait être proposé nu par le constructeur au consommateur.
[5] Je n’ai cependant pas eu en mains les conclusions prises par l’UFC dans cette affaire, c’est donc sous toutes réserves.
[6] Système d’exploitation libre, gratuit, en lignes de commande, donc extrêmement difficile à mettre en œuvre, même pour un professionnel non averti
[7] par son caractère agressif
La Cour de cassation vient de rendre ce 22 janvier 2014 un arrêt capital en matière de droit de la consommation informatique. L’affaire est déjà connue, puisque c’est le litige qui oppose Monsieur GUERBY à la société DARTY & FILS depuis 2006, que je commentais il y a quelques années.
Dans un premier jugement rendu par la juridiction du 1er arrondissement de PARIS le 25 septembre 2008, le juge de proximité avait débouté Monsieur GUERBY de ses demandes en estimant qu’il avait eu le choix d’acheter ou non l’ordinateur préchargé de logiciels. Monsieur GUERBY avait formé un pourvoi en cassation. La première chambre civile de la Cour de cassation lui avait donné raison dans un arrêt du 15 novembre 2010 [1] et avait renvoyé l’examen de l’affaire à la juridiction de proximité du 2e arrondissement de Paris.
Statuant sur le renvoi dans un jugement du 16 mars 2012, Monsieur GUERBY avait encore été débouté de ses demandes. Estimant là encore que cette décision n’était pas satisfaisante, il avait de nouveau formé un pourvoi en cassation. C’est cette procédure qui vient d’aboutir par l’arrêt du 22 janvier 2014.
Pourquoi cet arrêt est-il aussi important ? Suivez le guide !
Souvenez-vous, le 15 novembre 2010, la Cour de cassation rendait deux décisions particulièrement importantes en matière droit de la consommation informatique.
Dans le premier arrêt opposant Monsieur PÉTRUS au géant mondial LENOVO, cassant en toutes ses dispositions le jugement rendu en 2008 par la juridiction de proximité de TARASCON, la Cour de cassation rappelait clairement aux juges du fond la règle en la matière : pour juger si la pratique commerciale d’un professionnel dénoncée par un consommateur est déloyale ou non, ils doivent désormais vérifier si celle-ci « entre dans les dispositions prévues par la directive ».
En d’autres termes, cela signifie que le juge doit d’abord vérifier si la pratique querellée par le consommateur fait partie de la liste noire des celles qui sont interdites « en toutes circonstances » listées à l’annexe I de la directive 2005/29/CE. À défaut de faire partie de cette liste noire, le juge dispose alors du pouvoir souverain d’apprécier « au cas par cas », en fonction des circonstances de la cause, si la pratique du professionnel est susceptible d’être considérée comme trompeuse ou agressive au regard des critères posés par la directives (articles 5 à 9 de la directive).
Cet arrêt PÉTRUS est « l’arrêt fondateur » en droit français de cette grille de lecture édictée par la directive 2005/29/CE elle-même sur les deux deux catégories de pratiques commerciales :
Cette lecture de la directive avait été confirmée par l’arrêt de la CJUE du 23 avril 2009 que je commentais déjà à l’époque. La Cour de cassation a donc précisé en 2010 ce principe, qui n’est toujours pas respecté dans son ensemble par les juridictions du fond aujourd’hui, à mon grand désespoir, malgré la foultitude d’explications que je peux fournir…
Le second arrêt rendu le même jour concernait Monsieur GUERBY contre la société DARTY & FILS, que je commentais aussi dans un précédent article. Souvenez-vous, le juge de proximité de Paris 1 avait débouté Monsieur GUERBY, qui se plaignait de ne pas avoir pu acheter l’ordinateur seul sans déduction du prix des logiciels, au motif invraisemblable qu’il avait été « parfaitement informé de son achat et qu’en conséquence « il a eu le choix d’acheter ou non. »…
La Cour de cassation avait immédiatement sanctionné cette décision en reprochant au juge de proximité de ne pas avoir répondu aux conclusions de Monsieur GUERBY sur le fait que ce type de vente constituait une vente liée prohibée :
« Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. Guerby qui soutenait qu’ayant proposé à la vente un produit composé d’un ordinateur et de logiciels préinstallés, sans offrir au consommateur la possibilité de n’acheter que le seul ordinateur, la société Darty avait procédé , avant l’expiration du délai de transposition de la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, à une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation, justifiant la résolution partielle du contrat et le remboursement du prix des logiciels qui ne lui étaient d’aucune utilité , la juridiction de proximité n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. »
La Cour de cassation considérait donc déjà à l’époque qu’en vendant un ordinateur équipé de logiciels fournis préchargés, le professionnel s’était livré « à une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation » . [2]
De la même veine que l’arrêt PÉTRUS, l’arrêt GUERBY était surtout intéressant en ce que la Cour de cassation rappelait que les dispositions de la directive 2005/29/CE s’appliquait à tous les professionnels, qu’ils soient fabricants d’ordinateurs, assembleurs ou de simples distributeurs de matériel informatique comme c’était le cas de la société DARTY.
La Cour de cassation avait donc renvoyé l’examen de l’affaire devant la juridiction de proximité du 2e arrondissement de Paris.
Monsieur GUERBY aurait alors pu espérer que la décision lui soit favorable. C’était malheureusement compter sans la résistance déraisonnable du juge de proximité qui a adopté une motivation totalement aberrante…
1.2.1. Monsieur GUERBY reprochait une nouvelle fois à la société DARTY d’avoir recouru à une vente liée (art. L. 122-1 du Code de la consommation) d’un ordinateur avec des logiciels, rappelant qu’il avait demandé au vendeur de DARTY s’il pouvait faire l’acquisition de l’ordinateur en cause sans faire l’acquisition des logiciels, ce à quoi il lui avait été répondu comme à l’accoutumée, que le matériel et les logiciels formaient un tout indissociable et qu’il n’était pas possible de « dissocier les logiciels de l’ordinateur et de réduire le prix en conséquence » selon les termes mêmes du juge de proximité.
Monsieur GUERBY avait donc estimé une nouvelle fois et à juste titre, qu’il n’avait pas pu avoir connaissance des caractéristiques essentielles du bien et des services, reprochant à la société DARTY sur le fondement des articles L. 111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation :
Il avait donc une nouvelle fois demandé au juge de proximité la résolution partielle du contrat relative aux logiciels et le remboursement de ceux-ci.
Je précise cependant que Monsieur GUERBY contestait l’application de la directive Européenne du 11 mai 2005 (2005/29/CE), et il s’était donc contenté de viser les textes relatives aux pratiques commerciales déloyales avant l’entrée en vigueur de ladite directive (alors qu’elle offre une protection très efficace du consommateur face aux pratiques commerciales des professionnels du secteur.).
1.2.2. La société DARTY avait quant à elle fait valoir :
Monsieur GUERBY n’ayant invoqué à l’époque que le grief de vente liée de l’article L. 122-1 [3], le juge de proximité a donc apprécié si, au cas présent, la pratique commerciale dénoncée était ou non déloyale [4] au regard des articles 6 et 7 de la directive relatifs aux actions et aux omissions trompeuses sur les caractéristiques principales des produits et des services et les prix.
Dans son jugement rendu le 16 mars 2012, le juge de proximité s’est totalement fourvoyé, tant en droit qu’en fait, puisqu’après avoir rappelé qu’il convenait d’apprécier si la pratique commerciale de la société DARTY était trompeuse ou non au regard des articles L.111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation, ainsi que des articles 6 et 7 de la directive 2005/29/CE, il a retenu :
En l’espèce, il convient de rechercher si Monsieur GUERBY est un consommateur moyen.Les pièces produites aux débats démontrent qu’il milite au sein d’une association dénommée AFUL (Association Francophone des Utilisateurs de Logiciels Libres) dont le but avoué est de faire respecter le droit des consommateurs en matière de ventes liées de logiciels lors de l’achat d’ordinateurs et en aval d’obtenir le remboursement des logiciels non désirés.
Leur action a essentiellement pour cible MICROSOFT. (…)
Enfin, Monsieur GUERBY n’est pas un néophyte en matière informatique puisqu’il est le gérant d’une société dénommée SOLULIBRE créée en juillet 2008 et dont l’activité est « le développement, l’achat, la commercialisation et le support promotion et exploitation de systèmes et de produits informatiques, matériel, logiciel et réseau », selon l’extrait du RC produit aux débats.
Il convient dès lors de retenir que Monsieur GUERBY n’est pas un consommateur moyen au sens de la directive.
Il est établi qu’au moment de la vente le demandeur a sollicité du vendeur du magasin DARTY la possibilité de ne pas acheter les logiciels préinstallés et qu’il lui a été répondu que ce n’était pas possible.
Il a pourtant décidé de conclure la vente en toute connaissance de cause.
Il avait en l’espèce suffisamment de connaissances techniques ainsi qu’il l’a été démontré pour que cette information donnée par le vendeur soit considérée comme suffisante. (…)
Il apparaît dès lors que le demandeur, qui n’est pas un consommateur moyen au sens de la directive c’est-à-dire « normalement informé et raisonnablement attentif compte tenu des facteurs sociaux, culturels, linguistiques » mais est au contraire un consommateur avisé, ne peut soutenir avoir été victime d’un comportement commercial déloyal ayant altéré sa volonté d’acheter.
Il n’est pas établi non plus la réalité d’une action trompeuse de le part du vendeur qui affiche vendre les ordinateurs équipés de logiciels préinstallés, tels qu’il les a reçus et payés à son fournisseur, lequel peut seul être éventuellement mis en cause. (…)
Au surplus, il ne peut être contesté que la société DARTY est une enseigne grand public et qu’il est de l’intérêt du consommateur moyen d’acheter des ordinateurs prêts à l’emploi.
Deux remarques s’imposent :
C’est l’ensemble de cette motivation qui a été censurée par la Cour de cassation.
Dans son arrêt du 22 janvier 2014, la première chambre civile de la Cour de cassation retient :
« Vu l’article 7 de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ;Attendu qu’interprétant à la lumière de la Directive précitée l’article L. 122-1 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, le jugement retient que M. Guerby est membre actif d’une association ayant pour but de lutter contre les ventes liées de logiciels et gérant d’une société dont l’activité est directement liée aux systèmes et produits informatiques, matériel, logiciel et réseau, en sorte qu’il n’est pas un consommateur moyen au sens de l’article 7 de la Directive, lequel dispose que l’omission trompeuse est constituée notamment lorsqu’un professionnel omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ;
Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux, la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé ; »
Au regard des dispositions de la directive du 11 mai 2005, la motivation du juge était incontestablement une erreur en droit, comme je ne cesse inlassablement de le rappeler aux juges à chaque fois que j’interviens dans ces dossiers, car c’est se tromper d’ordredans l’examen des éléments à apprécier par le juge.
En effet, la directive a été prise pour réglementer le comportement des entreprises vis-à-vis des consommateurs à qui ils proposent des produits et des services, et non pas pour savoir quel est le consommateur visé par la pratique commerciale d’un professionnel !
En droit, je rappelle que le consommateur ne fait que répondre à une offre (appelée « pollicitation ») que lui propose un professionnel. Il faut donc nécessairement examiner dans un premier temps la pratique commerciale du professionnel pour déterminer si elle est déloyale ou non, avant d’examiner dans un deuxième temps si le consommateur visé par la pratique est un consommateur « moyen » susceptible de rechercher la protection de la directive.
C’est l’un des moyens soulevés au soutien du pourvoi, et ce raisonnement a aussi été soutenu par l’Avocat Général qui a retenu :
« En l’espèce, pour rechercher si la pratique commerciale dénoncée par M. GUERBY entrait dans les prévisions de la directive communautaire le juge de proximité a d’abord rappelé que son article 2 définissait le consommateur comme :” toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale”. Il a ensuite recherché si M. GUERBY était un consommateur moyen, au sens de la directive, pour conclure qu’il était au contraire un consommateur avisé en raison de son activité professionnelle directement liée à l’informatique. En conséquence M. GUERBY n’avait pas été victime de la part de DARTY d’un comportement déloyal ayant altéré sa volonté d’acheter. Le bénéfice de la protection de la directive lui est donc refusé parce qu’il n’entre pas dans la définition du consommateur moyen défini à l’article 2.C’est ce raisonnement que critique à juste titre le pourvoi. Plutôt que rechercher si celui qui invoque la protection de la directive est bien un consommateur moyen, Il faut d’abord établir que la pratique dénoncée présente les caractères d’une omission trompeuse, telle qu’elle est définie à l’article 7 de la directive. (…) »
Si le juge considère que la pratique dénoncée est déloyale, parce que trompeuse à l’égard d’un consommateur moyen, il lui appartient mais dans un deuxième temps de rechercher si, au cas d’espèce, le demandeur est lui-même l’un de ces consommateurs moyens pour décider de lui accorder ou de lui refuser le bénéfice de la protection de la directive.
(…) j’incline donc à la cassation du jugement.
Le juge de proximité ne pouvait donc pas écarter les demandes de Monsieur GUERBY en relevant qu’il n’était pas un consommateur moyen (ce qui était inexact au demeurant) avant d’avoir d’abord vérifié si l’offre mise sur le marché par la société DARTY était conforme à sa diligence professionnelle et était susceptible de constituer ou non une pratique commerciale déloyale de nature susceptible de modifier le comportement économique du consommateur.
La motivation du juge de proximité sur ce point était également très contestable.
Je rappelle d’abord que plusieurs directives européennes définissent précisément la notion de consommateur et la directive 2005/29/CE fait partie de celles-ci. L’article 2 de cette directive précise que :
« Aux fins de la présente directive, on entend par : a) « consommateur » :toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. »
Le juge de proximité devait donc déjà rechercher si Monsieur GUERBY avait fait l’acquisition de cet ordinateur pour ses besoins personnels ou professionnels.
Or, en déboutant Monsieur GUERBY au seul motif qu’il était passionné d’informatique à telle enseigne qu’il avait fondé une société commercialisant des logiciels libres et qu’il était un membre d’une association soutenant les logiciels libres, le juge de proximité s’est totalement fourvoyé :
D’une part, parce les bonnes connaissances en informatique d’un consommateur sont totalement indifférents à la solution du litige. En effet, elles ne lui sont d’aucun secours pour pouvoir faire l’acquisition sur le marché grand public d’ordinateurs de grande marque (HP, LENOVO, DELL, etc.) sans devoir payer en même temps le prix de toute une ribambelle de logiciels qu’il n’a pas préalablement et expressément commandés !
Face à une offre d’ordinateurs systématiquement préchargés de logiciels dès l’usine par le constructeur, aucun juge ne pourrait expliquer pourquoi un consommateur exerçant le métier d’informaticien serait plus à même de ne pas payer le prix des logiciels qu’un autre consommateur dit « moyen » pour la circonstance ! Cela n’a aucun sens et révèle surtout la méconnaissance totale de l’informatique et de ses méthodes de vente par les juges du fond !
Il faut dire que les constructeurs ne cessent de ruser sur cette question et à titre personnel, je n’ai pas un dossier dans lequel je suis pas obligé de consacrer plusieurs pages d’explications fournies pour convaincre le juge que les connaissances en informatiques d’un consommateur ne changent pas la problématique qui ne relève pas de l’informatique, mais bien du droit de la consommation, car il s’agit seulement d’avoir la possibilité de ne pas payer des logiciels non demandés.
Alors, immanquablement, les constructeurs viennent prétendre que ces consommateurs (souvent qualifiés d’« avisés » ou d’« avertis » pour la circonstance) auraient pu s’adresser à des enseignes spécialisées qui commercialisent des ordinateurs sans OS. Mais il ne s’agit que d’une argutie sans la moindre portée, puisqu’elle revient à imposer au consommateur de renoncer à l’ordinateur de grande marque qu’il avait pourtant choisi, pour se tourner presque systématiquement vers des ordinateurs sans marque (dits « noname ») qui n’ont ni les mêmes critères de fabrication (choix et qualité des pièces, de l’assemblage, etc.) ni le même service après-vente que ceux d’un grand constructeur.
La jurisprudence [5] est d’ailleurs très claire sur le sujet, puisqu’elle estime que le constructeur doit mettre à la disposition du consommateur le même ordinateur que celui choisi par le consommateur :
« Pour échapper à l’obligation de remboursement pourtant expressément énoncée par le contrat de licence, la société MSI invoque (…) le fait que le client aurait pu facilement acquérir le matériel « nu » ou équipé d’autres logiciels, chez d’autres revendeurs.
Cet argument est inopérant puisque la société MSI ne prouve justement pas que l’ordinateur en cause (portable MSI GX700-207) serait effectivement proposé sous d’autres configurations, et ce, de manière fréquente, non confidentielle, et facilement accessible au consommateur. »
Étant d’ailleurs précisé qu’il ne s’agit pas d’imposer aux consommateurs des ordinateurs « nus », chiffon rouge systématiquement agité par les professionnels pour mieux effrayer le juge, puisque presque tout le monde, y compris les professionnels, utilise un système d’exploitation pour se servir de manière conviviale de sa machine [6] :il ne s’agit en effet que d’offrir au consommateur le choix de ses logiciels et de lui permettre de ne pas payer ceux dont il ne voudrait pas ou n’en aurait pas l’utilité.Sur le plan informatique, la question est résolue depuis longtemps avec la solution proposée par la société NEXEDI basé sur le chargeur de démarrage GRUB2, qui effaçait irrémédiablement le système d’explication inutilisé, et il suffisait en tout état de cause de proposer aux consommateurs, lors de l’achat de la machine, d’acheter séparément le code d’activation des logiciels…
J’ajoute également que les connaissances en informatique d’un consommateur ne peuvent pas changer la destination d’un achat : en d’autres termes, en quoi être un pousseur de code travaillant (au hasard…) chez Linagora pourrait-il vous permettre de ne pas payer des logiciels que vous n’avez pas demandés et dont vous n’avez pas besoin si vous achetez un ordinateur pour votre famille, par exemple pour faire un cadeau à vos enfants ?
De toute évidence, l’offre grand public d’ordinateurs de grande marque comme HP, LENOVO, DELL etc. ne change pas avec les connaissances informatiques des consommateurs ! L’offre est toujours la même et inclut, dès l’usine, un grand nombre de logiciels d’architecture Windows, fournis préchargés qu’il faut nécessairement payer pour pouvoir acheter l’ordinateur convoité en magasin.
D’autre part, parce que la directive et le Code de la consommation exigent de prendre en compte, pour l’appréciation de l’existence d’une pratique commerciale déloyale, le consommateur « moyen ».
On sait déjà qu’au sens des directives européennes, un consommateur est celui qui « agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. ». Cela implique donc un achat pour ses besoins personnels. Par conséquent, même si un dirigeant de société informatique achète un ordinateur pour ses besoins personnels, il est et demeure un consommateur.
Par ailleurs, la notion de consommateur moyen est notamment prévue par l’article L. 120-1 du Code de la consommation, qui évoque un « consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service », soit les qualités d’un bon père de famille, « ce personnage prudent et diligent que l’on rencontre en droit civil à propos de l’administration des biens, est un être avisé et attentif, comme le dit le texte, qui ne se laisse pas prendre au piège de la déloyauté » [7]
Ces éléments, ainsi que l’expression « qui ne se laisse pas prendre au piège de la déloyauté » démontrent bien que le consommateur moyen est une personne avisée, qui est attentive et s’intéresse aux problèmes qui l’entourent et qui ne se laisse pas piéger facilement. À cet égard encore, Monsieur Guerby était incontestablement un consommateur moyen.
L’avocat Général près la Cour de cassation avait quant à lui soutenu :
En l’espèce, dans ses conclusions, M. GUERBY reprochait à DARTY un défaut d’information concernant :
- la ventilation du prix entre le prix l’ordinateur lui-même et le prix des logiciels,
- les termes du contrat de licence de logiciels,
- le droit de se faire rembourser ces logiciels,
- la possibilité de dissocier l’ordinateur des logiciels
Il appartenait au juge de rechercher si ces éléments étaient nécessaires à un consommateur moyen pour se décider en toute connaissance de cause et lui éviter d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement . Cette appréciation doit être faite au regard des dispositions de l’article 2 mais aussi du considérant 18 la directive qui énonce que celle-ci “prend comme critère d’évaluation le consommateur moyen qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques , selon l’interprétation donnée par la Cour de justice”. Si le juge considère que la pratique dénoncée est déloyale, parce que trompeuse à l’égard d’un consommateur moyen, il lui appartient mais dans un deuxième temps de rechercher si, au cas d’espèce, le demandeur est lui-même l’un de ces consommateurs moyens pour décider de lui accorder ou de lui refuser le bénéfice de la protection de la directive.
(…) j’incline donc à la cassation du jugement.
Le raisonnement du juge de proximité ne tenait donc pas et c’est ce que rappelle fort justement la Cour de cassation :
« Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux , la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé. »
La question à se poser était donc la suivante : les informations dont Monsieur GUERBY n’avait pas eu connaissance étaient-elles nécessaires à un consommateur moyen pour qu’il puisse prendre une décision en connaissance de cause ? De toute évidence, la réponse était positive.
Par conséquent, par cet arrêt du 22 janvier 2014, la Cour de cassation clôt définitivement le débat sur cette question : les qualités propres du consommateur, à savoir ses connaissances en informatique, fût-il passionné ou même informaticien, adhérent ou non d’une association de promotion des logiciels libres, ne changent pas sa qualité de consommateur moyen dès lors qu’il fait un achat pour ses besoins personnels. Et seule compte la référence au consommateur moyen pour vérifier l’existence d’une pratique commerciale déloyale.
Pour apprécier si une pratique commerciale (qui ne figure pas à l’annexe 1 de la directive) est déloyale, le juge dispose d’un arsenal de textes posés par la directive 2005/29/CE qui ont tous été transposés en droit français [8] dans le Code de la consommation : les articles 5 à 9.
Le premier alinéa de l’article 5 rappelle le principe de l’interdiction générale et unique des pratiques commerciales déloyales, ce qui signifie qu’une pratique commerciale, dès lors qu’elle est déloyale (en toutes circonstances ou au cas par cas), EST INTERDITE. [9].
Le deuxième alinéa rappelle à quelles conditions une pratique commerciale peut être considérée comme déloyale : elle doit être contraire aux exigences de la diligence professionnelle de l’entreprise visée par la directive et altérer ou être susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur.
Par conséquent, les critères d’appréciation in concreto dont dispose le juge sont en réalité les articles 6 et 7 sur les pratiques trompeuses (respectivement, les actions et les omissions trompeuses) et/ou les articles 8 et 9 sur les pratiques agressives. Il suffit donc que le juge relève, dans le comportement du professionnel, l’existence de l’une de ces pratiques comme étant susceptible de modifier le comportement du consommateur, pour que la pratique soit jugée déloyale et déclarée strictement interdite.
Au regard de la définition des pratiques trompeuses, il est patent que le professionnel doit fournir au consommateur des informations précises sur les caractéristiques essentielles des produits et des services, étant précisé que ces caractéristiques incluent leurs prix tel que cela résulte des articles 6-1d et 7-4c de la directive.
Les caractéristiques essentielles des produits et des services sont donc tous les éléments d’information (juridiques et factuels) dont le consommateur a besoin pour prendre une décision en connaissance de cause.
Je rappelle, pour faciliter la lecture, que devant le juge de proximité, Monsieur GUERBY avait reproché à la société DARTY un défaut caractérisé d’information sur le fondement des articles L. 111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation et notamment :
Après avoir pourtant rappelé les règles posées par les articles 6, 7 et 8 de la directive (pratiques trompeuses et agressives), le juge de proximité s’était curieusement contenté de limiter son appréciation à la qualité de consommateur moyen de Monsieur GUERBY, ce qui était une grossière erreur comme on l’a vu. Il avait donc écarté de ce fait tout grief de pratique commerciale trompeuse, par action ou omission, ou de pratique commerciale agressive. En d’autres termes, le juge de proximité est passé à côté du problème qui lui était soumis.
Dans son arrêt, la Cour de cassation censure la décision du juge de proximité et affirme donc la règle :
« Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux, la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé. »
Deux conséquences sont à tirer de cette censure :
La première est que la Haute Cour retient que les faits litigieux dénoncés par Monsieur GUERBY sont manifestement constitutifs d’une omission trompeuse. Ce qui signifie nécessairement qu’elle considère ces informations sur les caractéristiques des produits et des services comme « essentielles » au sens de la directive, c’est-à-dire qu’elles font partie de celles dont le consommateur doit avoir connaissance pour pouvoir prendre une décision de manière non faussée.
Cette décision n’est en rien surprenante dans la mesure où elle s’inscrit en droite ligne de sa jurisprudence du 6 octobre 2011, qui opposait l’association UFC-QUE CHOISIR à la société HP FRANCE.
Dans cette espèce, sur le pourvoi formé par l’association UFC-QUE CHOISIR, qui avait fait assigner la société DARTY « aux fins de la voir condamner d’une part à cesser de vendre des ordinateurs sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction du prix correspondant à leur licence d’utilisation, d’autre part à indiquer le prix des logiciels pré-installés », la première chambre civile de la Cour de cassation avait alors retenu :
« Attendu que pour juger que la société Darty n’avait pas à fournir au consommateur les informations relatives aux conditions d’utilisation des logiciels et pouvait se borner à identifier ceux équipant les ordinateurs qu’elle distribue, l’arrêt retient qu’en raison de leur aspect technique de telles informations ne se prêtent pas à la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non spécialisé et qu’il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé que les ordinateurs proposés à la vente sont équipés de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même des renseignements plus approfondis ;Attendu qu’en statuant ainsi, alors que ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »
Et les moyens du pourvoi démontraient clairement que la question posée par l’UFC-QUE CHOISIR à la Cour de cassation ne concernait pas seulement l’obligation pour le professionnel d’informer le consommateur de la présence de logiciels fournis préchargés, mais aussi de son obligation d’informer le consommateur du prix des logiciels.
Au fil de ses décisions, la jurisprudence de la Cour de cassation se dessine et, à n’en pas douter, le prix des logiciels est bien une information substantielle dont le consommateur a besoin pour prendre une décision en connaissance de cause, ce qui n’est guère surprenant puisque le prix des produits est expressément visé par les articles 6-1d et 7-4c de la directive.
La deuxième conséquence de la censure posée par le Haute Cour réside dans le fait qu’en considérant que le défaut d’information sur ces informations constitue une pratique commerciale trompeuse par omission, la société DARTY ne pourra donc plus prétendre qu’elle ne peut pas afficher le prix des produits au motif qu’elle n’est qu’un revendeur qui reçoit des cartons scellés avec les machines préconfigurées dedans sans qu’aucune information pour les logiciels ne figure sur la facture d’achat.
Depuis le premier arrêt GUERBY, on sait qu’un revendeur est un professionnel directement concerné par l’obligation d’information au même titre que le fabricant lorsqu’ils s’adressent à des consommateurs. Il appartiendra donc à DARTY de se servir de sa puissance d’achat et de son réseau pour exiger du fabricant ou de son grossiste les informations substantielles qu’il doit donner aux consommateurs.
Je précise à cet égard que les professionnels sont tenus entre eux à une obligation générale de « transparence » (L. 441-3 du Code de commerce) ce qui devrait permettre à l’acheteur professionnel d’exiger de son fournisseur (fabricant, grossiste, etc.) cette information sur le prix des logiciels. Le professionnel est également tenu à la même obligation de transparence à l’égard des consommateurs, puisque l’article L. 441-1 du Code de commerce renvoie à l’obligation générale d’information sur les prix prévue par l’article L. 113-3 du Code de la consommation. La boucle est bouclée.
Cette qualification d’omission trompeuse tendra à ruiner l’argument éculé selon lequel il serait « de l’intérêt du consommateur moyen d’acheter des ordinateurs prêts à l’emploi », car il démontre bien que telle n’est pas la question qui se pose aujourd’hui, la présence d’un système d’exploitation dans un ordinateur n’ayant jamais été contestée par quiconque [10].
Enfin, il faut rappeler qu’une pratique commerciale trompeuse est une pratique commerciale déloyale et qu’elle est expressément sanctionnée par la directive 2005/29/CE (art. 5 al. 1) et par le Code de la consommation (art. L. 120-1) par une interdiction totale.
La Cour de cassation, actuellement saisie de plusieurs recours sur ces questions, y compris sur celle de la vente forcée, devrait très prochainement donner des réponses plus précises encore. Certaines de ces affaires pourraient d’ailleurs être tranchées en chambre mixte (soit 12 magistrats), ce qui démontre l’intérêt évident que porte la Cour de cassation à ces questions de protection des consommateurs.
D’abord, je précise que la cassation est totale et avec renvoi, ce qui est normal puisque dans les deux arrêts GUERBY, elle anéantit à chaque fois la décision de première instance. Les parties se retrouvent donc dans lequel elles se trouvaient avant le jugement annulé. Il faut donc qu’un troisième juge de proximité tranche les questions en respectant, enfin, les voies tracées par la Cour de cassation.
À mon sens, la Cour de cassation ne pouvait pas aller tellement plus loin que l’omission trompeuse, car les faits dénoncés dans le cadre du litige pendant devant le juge de proximité du 2e arrondissement n’étaient pas suffisamment précis.
C’est donc la juridiction de proximité du 4e arrondissement qui aura la tâche de purger toutes les questions qui lui seront soumises, à savoir celles de la vente forcée, de la vente liée, des pratiques commerciales trompeuses, agressives et illicites. Programme technique en perspective !
Tous les constructeurs aujourd’hui invoquent l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 juillet 2012 [11] pour affirmer que la pratique commerciale de fourniture de logiciels dans le matériel informatique aurait été « validée » par la Cour de cassation. Comme je l’expliquais à l’époque dans mon commentaire consacré à cette décision, rien n’est plus faux.
D’ailleurs, j’imagine mal la Cour de cassation se contredire à quelques mois d’intervalle (arrêts des 6 octobre 2011, 12 juillet 2012, 22 janvier 2014)…
Car si cette décision a été censurée par la Cour de cassation, ce n’est pas pour « valider » la pratique commerciale, mais uniquement pour sanctionner une contradiction de motifs résultant d’une insuffisance de motivation de la Cour d’appel.
Je rappelle ce qu’en a pensé Monsieur Ghislain POISSONNIER, magistrat spécialisé en droit de la consommation, dans la Gazette du Palais [12] :
« II. UN ARRÊT QUI SANCTIONNE UNE CONTRADICTION DE MOTIFS.À première lecture, l’arrêt du 12 juillet 2012 en question paraît marquer un recul par rapport à l’esprit du texte de l’article L. 122-1 du Code de la consommation et à la jurisprudence tant des juges du fond que de la CJUE. Toutefois, à notre avis, il n’en est rien.
Par arrêt du 6 octobre 2011, la Cour de cassation a cassé à juste titre pour violation de l’article L. 122-1 du Code de la consommation relatif à la publicité trompeuse, lu à la lumière de la directive de 2005, un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 novembre 2009, qui avait débouté l’UFC Que Choisir des mêmes demandes à l’encontre de la société Darty au motif qu’elle n’avait pas à indiquer le prix des logiciels préchargés.
À la différence de la Cour d’appel de Paris, la Cour régulatrice a jugé que « ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause. Ce faisant, elle a considéré implicitement que cette omission constitue une pratique déloyale au sens de la directive. Toutefois, la Cour de cassation ne s’est prononcée ni sur la nécessité d’indiquer la valeur des éléments composant l’offre (elle a renvoyé à la Cour d’appel le soin d’indiquer quel est le contenu exact de l’obligation d’information qui pèse sur le vendeur professionnel), ni sur le fait même de ne proposer à la vente que des ordinateurs tout équipés. Si la Cour de cassation ne s’est pas non plus prononcée sur la sanction, il est logique de penser que celle-ci consiste en une double injonction de cesser la vente sans qu’il soit proposé aux utilisateurs la possibilité de renoncer aux logiciels moyennant déduction de leur prix et d’indiquer le prix des logiciels préchargés.
(…) la condamnation qui enjoint cette société de prévoir la faculté pour le consommateur de renoncer au logiciel préchargé, repose sur l’existence d’une vente liée qualifiée de pratique commerciale déloyale au sens des articles L. 120-1 et L. 122-1 du Code de la consommation. Sur ces points, l’arrêt du 12 juillet 2012 ne fait finalement que prolonger celui d’octobre 2011. Car, en réalité, la cassation prononcée ne porte pas sur la règle appliquée mais sur la contradiction des motifs adoptés par la Cour d’appel de Versailles. (…)
En effet, l’arrêt d’appel indiquait que le consommateur conservait, sur le site Internet destiné aux professionnels, la possibilité d’acheter en ligne un ordinateur nu. Finalement, après avoir parfaitement caractérisé une situation de pratique commerciale déloyale sur le site Internet destiné aux particuliers, l’arrêt d’appel indiquait que ladite pratique commerciale n’était pas si déloyale que cela… compte tenu de la possibilité offerte sur le site destiné aux professionnels !
C’est cette contradiction de motifs qui est sanctionnée, tout comme le fait que l’arrêt d’appel n’a pas répondu à l’argument avancé par HP France. Il revenait soit à l’UFC-Que Choisir de réfuter l’existence de cette possibilité d’achat d’un ordinateur sans logiciel, soit au juge d’établir que cette possibilité était inexistante. Toujours est-il que la motivation retenue était critiquable. Sur le fond, il était établi que la société HP France présentait une telle offre à ses clients professionnels. Toutefois, HP France était dans l’impossibilité de démontrer que ce site était accessible aux consommateurs et facilement utilisable par eux. La société était également dans l’impossibilité de démontrer que les consommateurs pouvaient y commander exactement le même ordinateur que celui qu’ils auraient pu commander sur le site grand public et dans des conditions juridiques équivalentes (droit de rétractation notamment applicable s’agissant de vente à distance). Il n’était donc pas difficile d’écarter cet argument présenté par HP France, ce qui permettait de maintenir la condamnation tout en assurant une meilleure cohérence du raisonnement.
Pourtant, ni l’association de consommateurs, ni le juge du fond ne se sont penchés sur cette question. C’est cela qui est sanctionné par la Cour régulatrice. Cela ne signifie pas pour autant que la Cour de cassation approuve le procédé utilisé par le vendeur sur son site destiné aux particuliers et qu’elle considère qu’il n’est pas constitutif d’une pratique commerciale déloyale. Bien au contraire, on peut penser, lorsque l’occasion lui en sera donnée, que la Cour de cassation viendra à juger que la dissimulation du prix du logiciel préchargé telle que pratiquée actuellement par les revendeurs d’ordinateurs est contraire à la diligence professionnelle et modifie nécessairement le comportement du consommateur. »
Nous n’avons plus qu’à attendre une confirmation par la Cour de cassation.
[1] Cass. Civ. 1re, 15 nov. 2010, arrêt n° 994, pourvoi n° 08-20227 FS-D
[2] Cette pratique était totalement interdite en droit français avant l’entrée en vigueur de la directive 2005/29/CE et n’est devenue interdite après l’entrée en vigueur que si elle répond aux caractéristiques d’une pratique commerciale déloyale au regard des articles 5 à 9 de la directive.
[3] qui ne fait pas partie de la liste des pratiques commerciales interdites « en toutes circonstances » listées à l’annexe 1, contrairement à la pratique commerciale de vente forcée
[4] Notez qu’il n’aurait donc pas eu ce pouvoir d’appréciation face à une pratique commerciale interdite « en toutes circonstances »
[5] Juridiction de proximité de Metz, 12 novembre 2009
[6] Que les rares allergiques à l’interface graphique me pardonnent cette affirmation !
[7] Juris-Classeur Concurrence – Consommation, Fasc. 900 : Pratiques commerciales déloyales et agressives, titre I : Principes généraux gouvernant les pratiques commerciales déloyales, C : Consommateur moyen.
[8] Loi du 3 janvier et du 4 août 2008 et loi du 17 mai 2011
[9] J’insiste sur ce point, l’interdiction étant stricte et le juge ne peut pas contourner cette sanction.
[10] Même vers la fin des années 90, lorsque la plupart des ordinateurs « tours » étaient achetés sans OS et la galette vendue à côté : les consommateurs installaient eux-mêmes ou se faisaient installer pour quelques dizaines de francs le système d’exploitation qu’ils avaient acheté et cela faisait simplement tourner le commerce sans que personne ne crie au scandale comme c’est le cas aujourd’hui…
[11] Cassation de l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 5 mai 2011
[12] G. Poissonnier, note sous Cass. 1re civ. 12 juill. 2012, UFC/HP, Gaz. Pal. 26 au 30 août 2012, n° 239 à 243, p. 5
De nombreux constructeurs de matériel informatique on prévu des procédure dites de « remboursement ». SAMSUNG, ASUS, ACER, etc. beaucoup de constructeurs sont concernés.
Je vous propose un zoom juridique sur ces prétendues « procédures de remboursement » pratiquées par les constructeurs de matériel informatique, qui heurtent de façon flagrante les principes du droit de la consommation à de multiples égards. La jurisprudence étant fixée sur ce point depuis déjà quelques années, je vous propose de voir ce qu’il en est.
Cet article n’est pas exhaustif sur la question qui reste vaste et il ne s’agit là que des quelques éléments les plus marquants.
Le Code de la consommation interdit formellement la pratique commerciale de vente forcée, dite de fourniture de produits non demandés. Ce principe posé clairement dans l’annexe I de la directive 2005/29/CE a été transposé dans le Code de la consommation par deux lois en 2008.
On le sait, si l’on peut choisir son matériel de grand constructeur comme on veut parmi les milliers de références possibles (taille de l’écran, carte graphique, capacité du disque dur, etc.), ces derniers fournissent presque exclusivement un système d’exploitation de la firme Américaine de Redmond. On le sait par ailleurs, il n’existe toujours pas de possibilité de ne pas choisir les logiciels avant l’achat, puisqu’ils sont fournis préchargés directement par le constructeur en usine. Mais, faute de choix, le consommateur se trouve contraint de payer des logiciels qu’il n’a pas demandés, d’où la vente forcée.
Dans cette hypothèse, le Code de la consommation prévoit que tout contrat conclu consécutivement à la mise en œuvre de la pratique commerciale illicite est nul et de nul effet.
Sont donc logiquement concernées par cette sanction toutes les prétendues » procédures de remboursement » qui ont été mises en place par les constructeurs pour faire croire qu’ils respectent les droits des consommateurs, puisqu’elles résultent de la mise en œuvre d’une pratique commerciale déloyale de vente forcée.
Le principe est donc clair et en tant que consommateur, vous n’avez pas à accepter de signer ces contrats qui sont un leurre, pas plus que vous n’avez et à accepter de vous conformer aux clauses contraignantes que ces « procédures » contiennent. Les dispositions du Code de la consommation étant d’ordre public, l’affaire est réglée.
Elle est d’autant plus réglée sur ce point que la jurisprudence était déjà fixée avant même l’application de cette disposition, par application d’autres dispositions du Code de la consommation.
Ces « procédures » vous sont envoyées par courrier par le constructeur une fois que vous avez pris son contact pour lui demander le remboursement des logiciels inutilisés et dont le prix vous a été extorqué. Il n’y a pratiquement aucune information de la part du constructeur sur ces procédures qui restent totalement obscures pour les consommateurs moyens.
Le problème réside dans le fait que le consommateur apprend leur existence une fois l’achat de la machine fait.
Sur ce point, le Code de la consommation prévoit que sont irréfragablement i.e. sans que le professionnel puisse rapporter la preuve contraire présumées abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet, notamment, de constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion.
Par conséquent, en plus d’être des contrats nuls et de nul effet comme nous l’avons vu précédemment, ces contrats sont abusifs comme étant de nouveaux contrats dont le consommateur n’a pas été informé avant l’opération commerciale d’achat de la machine. La sanction est donc double et implacable.
Logiquement, vous allez donc vous interroger sur la valeur juridique des mentions figurant en petits caractères que l’on trouve sur certains sites ou dans certaines enseignes de grande distribution, qui précisent que le remboursement de la licence est soumis à l’acceptation d’un contrat.
La réponse est aucune, car ces procédures sont la conséquence d’une pratique commerciale déloyale interdite. Le professionnel constructeur ou revendeur ne peut pas exciper avoir satisfait à son obligation d’information en invoquant ces petites lignes, car cela reviendrait à admettre l’existence d’exceptions à des règles d’ordre public (celles du Code de la consommation) ce qui n’est pas possible.
En toute hypothèse, les obligations que les professionnels tentent d’imposer aux consommateurs à travers ces ces procédures sont totalement invraisemblables, et sur ce point, on a déjà tout vu :
En outre, il ne faut pas perdre de vue que ces procédures sont volontairement complexes, histoire de décourager un peu plus le consommateur qui a déjà fait l’effort d’écrire au fabricant pour lui demander un remboursement…. un « remboursement » ??
Ces procédures sont abusivement qualifiées de « remboursement » par les constructeurs, car en réalité, il n’y a aucun remboursent au sens juridique du terme.
Rembourser, c’est pour le constructeur redonner au consommateur le prix qu’il a payé. Rappelons que le prix public TTC est est un élément substantiel dont le consommateur doit avoir connaissance selon la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005.
Les sommes proposées par les constructeurs dans leurs « procédures de remboursement » ne sont que des sommes forfaitaires, déterminées a posteriori et discrétionnairement par les constructeurs, la plupart du temps incluses dans un tableau glissé en fin de « procédure de remboursement ».
Mais un prix n’est pas une indemnité forfaitaire !
Tant que le constructeur refuse de donner le prix qu’il a fait payer aux consommateurs au titre de l’ensemble des logiciels, le prix demeure inconnu. Par conséquent, le professionnel ne peut pas se prévaloir de son silence sur ce point pour refuser de rembourser au consommateur le prix qu’il a payé. Ce silence est une pratique commerciale déloyale, par omission trompeuse, de surcroît fautive qui ouvre droit à l’indemnisation du consommateur pour le préjudice subi.
Enfin, les sommes forfaitaires proposées sont ridicules et oscillent entre 30 et 40 € au maximum. On est donc loin d’un véritable « remboursement » compte tenu de la marge réalisée par le constructeur qui a acheté des licences en masse à Microsoft à des coûts extrêmement bas (par exemple, Samsung écoule chaque année autour de 600.000 licences, selon les chiffres donnés par le constructeur en 2010).
Voici quelques exemples significatifs :
« Qu’il résulte des débats et des pièces du dossier que la procédure de remboursement de la licence Windows préinstallés sur l’ordinateur impose le retour de l’ordinateur aux frais du client et à ses risques ; que cette procédure génère un trouble de jouissance et entraîne un déséquilibre significatif au détriment du consommateur dès lors que SAMSUNG avait la possibilité de fournir le système d’exploitation sur un média indépendant de l’ordinateur ou de prévoir une procédure de désinstallation du programme qui serait activée par le refus de l’utilisateur.
Que dès lors, la procédure de remboursement imposant au consommateur le retour de son ordinateur dans les ateliers de SAMSUNG est abusive et sera réputée non écrite » [2]
Le constructeur SAMSUNG est, sur ce terrain, de loin le plus mauvais élève tant il a été condamné par la justice [3], mais tous les autres grands constructeurs ayant recours à cette pratique ont été confrontés aux mêmes sanctions :
« L’indisponibilité de l’ordinateur pendant plusieurs jours, ne serait-ce que cinq, entraîne un trouble de jouissance incontestable pour son propriétaire. Aucune indemnisation pour ce préjudice n’est contractuellement prévue. Dans la mesure où la procédure de remboursement ne prévoit aucune contrepartie à ce trouble de jouissance subi par le consommateur en raison de son obligation de restituer l’ordinateur, celle-ci entraîne nécessairement un déséquilibre significatif au détriment de ce dernier. Dès lors, la clause qui impose au consommateur l’obligation de restituer l’ordinateur est abusive. Elle sera réputée non écrite. » [4]
« Cette obligation de renvoi de l’appareil au siège social, occasionnant en l’espèce des frais à hauteur de 30 €, ajoutée à la privation, pour une durée indéterminée, qui en découle, et le prix forfaitaire symbolique imposé – sans rapport avec la somme que le client devra consacrer à l’achat du système d’exploitation et de logiciels qu’il souhaite – prive en réalité le candidat au remboursement de tout dédommagement. Ces conditions, estimées inacceptables par M. X…, créent manifestement le déséquilibre entre le professionnel et le client » [5]
« L’offre de remboursement du CLUF ainsi apparaît abusive, par sa procédure lourde et coûteuse, car si le remboursement n’est pas refusé il est soumis à des conditions propres à décourager le consommateur moyen. Elle viole son droit et sa liberté d’adhérer à tel ou tel système d’exploitation ou d’utiliser d’autres licences que les systèmes et licences préinstallés par ASUS, ce qui vide l’offre de son sens. La proposition de remboursement forfaitaire étant inopérante, Monsieur X… est en droit de reprocher à la société ASUS de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles et de réclamer un remboursement correct » [6]
La messe est dite !
Vous savez désormais que ces contrats sont nuls et de nul effet, de même qu’ils sont abusifs et que les clauses qu’ils contiennent sont réputées non écrites.
[1] i.e. sans que le professionnel puisse rapporter la preuve contraire
[2] Jur. Prox. Saint-Denis, 10 janv. 2012 : Aff. Marty vs Samsung Electronics France ; Jur. Prox. Saint-Denis, 10 janv. 2012 : Aff. Z… vs Samsung Electronics France (2 décisions)
[3] encore récemment : Jur. Prox. Caen, 10 mai 2012, affaire Z… vs Samsung Electronics France
[4] Jur. prox. Nancy, 4 juin 2009, Aff. Z… vs Packard Bell
[5] Jur. prox. Puteaux, 23 juill. 2007, aff. X… vs Acer
[6] Jur. prox. Ploermel, 18 mai 2009, Aff. X… vs Asus
J’aurai la chance d’animer une conférence le 29 septembre 2012 à 14 heures à l’université de Poitiers. L’association APP3L, que je remercie, a organisé une rencontre avec les étudiants pour les sensibiliser au logiciel libre en général.
Pour ma part, la conférence que j’animerai est intitulée Actualités et perspectives des pratiques commerciales déloyales des professionnels en matière informatique.
Le thème central de cette conférence sera dédié aux pratiques commerciales déloyales de vente forcée et de subordination de vente entre le matériel et les logiciels. Pas étonnant me direz-vous…!
J’aborderai donc :
Dans un arrêt du 12 juillet 2012 opposant la société Hewlett Packard France, demanderesse au pourvoi, à l’association Union fédérale des consommateurs – Que Choisir (et autre), la haute juridiction a prononcé une cassation partielle de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles le 5 mai 2011 qui avait jugé que la vente d’ordinateurs prééquipés d’un logiciel d’exploitation, sans possibilité offerte au consommateur d’acquérir le même ordinateur sans le logiciel d’exploitation, constituait une pratique commerciale déloyale et avait donc interdit à HP France de vendre sur son site Internet des ordinateurs avec logiciels d’exploitation préinstallés sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction de la fraction du prix correspondant au coût de leur licence d’utilisation.
Cet arrêt a semblé résonner comme un coup de tonnerre, notamment en raison du fait que la presse en a fait une interprétation désastreuse et il n’est pas rare de voir écrit des titres comme « La vente liée d’OS autorisée à nouveau » ou « Vente liée : la vente de Windows avec un PC n’est pas « déloyale » » ou pire, « La vente liée de nouveau autorisée : le jugement qui remet tout en question« .
Je vous rassure immédiatement, il s’agit là d’inepties. Il est à regretter que l’association APRIL n’ait également pas échappé à cette lecture rapide dans son communiqué titré « Retour à la case précédente pour la vente liée : la Cour de cassation exige le changement de fondement juridique« , alors que la Cour de cassation n’exige rien de tel. Il fallait être bien plus modéré, ce que de nombreux autres sites ont fait fort heureusement. La Cour de cassation met logiquement et progressivement de l’ordre dans ces questions des pratiques commerciales déloyales et sanctionne une nouvelle fois la négligence de l’UFC Que-Choisir qui s’était déjà fait épingler sur une question analogue en 2008, avec le jugement du TGI de Paris du 24 juin 2008 (aboutissant à un arrêt de cassation le 6 novembre 2011). Voici donc quelques explications.
L’association Union fédérale des consommateurs – Que Choisir lutte depuis plusieurs années, parallèlement aux actions menées directement par les consommateurs, contre ce qu’on appelle dans le langage commun « la vente liée »… mais malheureusement avec un train de retard souvent. À l’initiative de l’AFUL, elle avait initié plusieurs actions en justice, notamment en 2006, contre des professionnels qui pratiquaient la subordination de vente. Les sociétés DARTY et Fils et HEWLETT-PACKARD France faisaient partie des sociétés assignées, sur le fondement de l’article L. 122-1 du Code de la consommation.
Mais le débat a très largement évolué en 2005 avec la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales des professionnels de l’Union envers les consommateurs, dont la transposition est intervenue en France par deux lois du 3 janvier et du 4 août 2008. Pourtant, l’UFC n’a jamais revu sa stratégie pour prendre en compte ces textes, en faisant évoluer les fondements juridiques sur lesquels elle dénonçait les pratiques commerciales déloyales en matière de consommation informatique. Les moyens financiers de l’association, qui peut s’offrir la possibilité de faire un très large usage des voies de recours pour ses procès, ainsi que la possibilité offerte par le Code de procédure civile de changer devant la Cour d’appel les fondements juridiques sur lesquels repose une demande, auraient dû conduire à un recadrage stratégique.
Petit rappel. Depuis la directive, sa transposition en droit Français, l’arrêt de la CJUE du 23 avril 2009 et celui de la Cour de cassation du 15 novembre 2010, le paysage juridique est le suivant :
Vous l’aurez donc compris, dénoncer une pratique commerciale agressive de fourniture de produits non demandés est bien plus « aisé » à mettre en œuvre que la pratique commerciale illicite de subordination de vente de l’article L. 122-1 du Code de la consommation qui, elle, nécessite une analyse précise par le juge des circonstances de la vente.
Certes, le débat est ancien puisque l’assignation de l’UFC devant le TGI de Nanterre date du 13 décembre 2006. Elle demandait notamment, sur le fondement de l’article L. 122-1 du Code de la consommation, que la société HP soit enjointe de cesser, sous astreinte, de vendre sur son site dédié aux particuliers, des ordinateurs fournis d’un système d’exploitation Windows préchargé et de différents autres logiciels applicatifs, sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ce logiciel moyennant déduction de la fraction du prix correspondant au coût de la licence d’exploitation et d’indiquer le prix des logiciels d’exploitation et d’utilisation préinstallés vendus en ligne. Par arrêt du 30 octobre 2009 (ce qui démontre une fois de plus que ces procès, techniques, sont longs et difficiles), le TGI de Nanterre a notamment débouté l’association de ses demandes. L’UFC a interjeté appel de cette décision, ce qui a abouti à l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 5 mai 2011 cassé partiellement par la Cour suprême.
Dans son arrêt, la Cour de cassation rappelle d’abord la règle juridique sur ce fondement :
« Attendu que sont interdites les pratiques commerciales déloyales ; qu’une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle atteint ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe particulier de consommateurs qu’elle vise. »
Il s’agit là d’une synthèse de l’article 5 de la directive repris (ultérieurement) dans le Code de la consommation. C’est donc à la lumière de cette règle que la Cour de cassation va rendre sa décision.
La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt fort bien motivé, avait jugé que la vente d’ordinateurs prééquipés d’un logiciel d’exploitation, sans possibilité offerte au consommateur d’acquérir le même ordinateur sans le logiciel d’exploitation, constituait une pratique commerciale déloyale et avait fait interdiction à la société HP de vendre sur son site Internet des ordinateurs avec logiciels d’exploitation préinstallés sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction de la fraction du prix correspondant au coût de leur licence d’utilisation.
Pour cela, elle avait retenu que :
« Considérant que sur le site qui lui est consacré, le consommateur n’est pas averti directement de la possibilité d’acquérir un ordinateur non muni d’un système Windows ; que cette possibilité offerte par la société HP, encore récente, n’existe en effet que sur le site pour les professionnels où il est offert la possibilité d’acheter un ordinateur avec un système d’exploitation libre (Linux ou Freedos) ;
Que le site grand public ne contient pas davantage de précision sur le prix des composants de l’ordinateur et, en particulier, du logiciel dont la valeur est variable, ni sur le contenu des licences utilisateur final ou utilisateur final Microsoft soumis à l’adhésion permettant à l’utilisateur de connaître avec exactitude les droits qui lui sont accordés ;
Considérant qu’il n’existe pas d’obstacle technique à l’absence de proposition sans préinstallation puisque la SAS HEWLETT PACKARD FRANCE le propose aux professionnels et qu’elle peut reprendre l’avertissement sur l’exigence d’une compétence minimale telle que prévue sur ce site et des problèmes de compatibilité ;
Qu’elle ne peut justifier l’absence de proposition d’ordinateurs sans préinstallation par le fait qu’il existe la possibilité pour le consommateur de s’adresser à des vendeurs extérieurs ;
Considérant que la SAS HEWLETT PACKARD FRANCE, qui oppose n’être que distributeur, se trouve toutefois en lien direct avec le constructeur lequel s’il n’a que des droits d’utilisation tirés de la licence qui lui a été concédée conserve un intérêt à adapter sa concession de licence à la demande en s’adressant à l’éditeur du logiciel d’exploitation ; qu’il n’est pas démontré que la désactivation, lors de la vente, est un réel obstacle technique ;
Que cette attitude est contraire aux exigences de la diligence professionnelle ;
(…)
Considérant que l’information sur la valeur des éléments composant l’offre de vente avec pré installation concerne des éléments substantiels à savoir le prix du logiciel dans la mesure où une licence OEM peut représenter entre 18 et 20 % du prix d’un ordinateur et une licence non OEM jusqu’à 27 % ;Que l’absence d’information du consommateur sur ces composants réduit ses choix en ce qu’il ne peut comparer leur valeur avec d’autres propositions qu’il s’agisse du logiciel ou de l’ordinateur nu ; que surtout, il se trouve privé de la possibilité d’acquérir sans logiciel et ce alors que la demande des consommateurs ne cesse d’augmenter ;
Que dans ces conditions, le consommateur, sans information suffisante sur ces éléments importants dans la détermination de la valeur de l’ordinateur, peut se trouver ainsi amené à prendre une décision à propos de l’achat d’un ordinateur, qu’autrement il n’aurait pas prise ; que par le comportement induit par le manque d’information, la vente est « trompeuse » au regard de l’article 7 de la Directive et contraire à l’article L 121-1 du code de la consommation ; que le choix imposé est constitutif d’un préjudice pour le consommateur ; »
Cette motivation est conforme au droit positif.
La Cour d’appel a motivé sa décision en indiquant pourquoi l’attitude de la société HP était manifestement contraire à sa diligence professionnelle et a également estimé, après avoir décortiqué les pratiques commerciales trompeuses dont les critères d’appréciation sont posés par les articles 6 et 7 de la directive, que l’absence d’information sur les prix constituait notamment une omission trompeuse, constitutive d’une pratique commerciale déloyale.
Mais le débat était largement incomplet…
Partant, la Cour de cassation estime :
« Qu’en se déterminant ainsi, tout en constatant que la société soulignait, sans être démentie , que le consommateur pouvait en s’orientant sur le site dédié aux professionnels trouver des ordinateurs “nus”, mais que l’installation d’un système d’exploitation libre restait une démarche délicate dont elle ne pourrait pas garantir la réussite, la cour d’appel qui s’est fondée sur des motifs desquels il ne résulte pas que la vente litigieuse présentait le caractère d’une pratique commerciale déloyale, a violé le texte susvisé ; »
En d’autres termes, la Cour de cassation constate que l’UFC n’avait pas démenti que les consommateurs pouvaient commander une machine nue sur le site de HP dédié aux professionnels et relève que n’était pas non plus démentie l’allégation de la société HP selon laquelle « l’installation d’un système d’exploitation libre reste une démarche délicate dont elle ne pourrait pas garantir le fonctionnement ».
La Cour de cassation n’étant pas là pour juger le fond du droit mais pour sanctionner une mauvaise application des règles de droit par les juges au regard du débat évoqué devant la juridiction dont la décision est soumise à sa censure, elle ne pouvait alors pas faire autrement que de retoquer la Cour d’appel qui avait estimé, malgré le « trou » flagrant dans l’argumentation de l’UFC qui n’a pas discuté les deux points litigieux ci-dessus, que les circonstances de la cause révélaient l’existence d’une pratique commerciale déloyale.
Or, sur le fond, s’il était possible que la société HP puisse présenter une telle offre à ses clients professionnels, encore fallait-il savoir si ce site était accessible ou non aux particuliers et s’ils pouvaient y commander exactement la même machine que celle qu’ils auraient pu commander sur le site grand public. L’UFC n’a développé aucun argument en droit civil sur ce point.
Par ailleurs, l’UFC aurait dû se pencher sur le site dédié aux professionnels pour en tirer la conséquence qu’il s’agissait en réalité d’une vaste fumisterie, sans compter les entorses au droit de rétractation prévu par le Code de la consommation s’agissant des ventes à distance…
Par ailleurs, comble de l’ironie, l’UFC avait déjà pêché par légèreté sur la question de la complexité de l’installation d’un système d’exploitation libre dans l’affaire l’opposant à la société DARTY ayant abouti au jugement du TGI de Paris le 24 juin 2008, puis à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 novembre 2009 et enfin à l’arrêt de la Cour de cassation du 6 novembre 2011. Dans cette affaire, la société DARTY avait produit en première instance un rapport de deux « experts » qu’elle avait mandaté, hors cadre judiciaire, pour savoir si l’installation d’un système libre était compliquée. Ce rapport n’avait déjà pas été contesté à l’époque par l’UFC, alors qu’il y avait tant à dire sur le plan informatique et qu’il n’était pas difficile de demander une expertise judiciaire pour contrer cette pièce qui n’était pas sérieuse.
Enfin, le débat était largement incomplet devant la Cour d’appel puisque l’UFC était passée à pieds joints sur la question des pratiques commerciales agressives, se contentant d’évoquer les pratiques commerciales trompeuses, ce qui limitait largement le débat.
Surtout, il faut rappeler encore une fois que la question qui se pose et que je soumets moi-même systématiquement aux juridictions du fond que je saisis du problème, n’est pas informatique mais purement un problème de consommation.
En effet, il ne s’agit pas tant de savoir si un système d’exploitation libre est complexe à installer puisque quelques minutes suffisent à démontrer le contraire, ou si un fabricant doit fournir des ordinateurs nus aux consommateurs alors que n’importe quel consommateur ou professionnel utilise un système d’exploitation pour pouvoir utiliser son matériel de façon conviviale et en tirer toute la quintessence.
La seule vraie question que devait poser l’association UFC était de savoir si, pour un fallacieux motif de pseudo-facilité d’installation pour le consommateur, un professionnel a le droit d’extorquer au consommateur le prix de produits qu’il lui a fournis alors que ce dernier ne les a jamais commandés avant la vente.
En d’autres termes, la société HP pratiquait-elle la vente forcée ? La réponse est évidemment positive et les sites comme celui de HP ainsi que les procédures mises en place lors de l’achat ou même postérieurement lorsque le consommateur se trouve confronté au CLUF du système d’exploitation qui le force à éteindre sa machine, démontrent très largement le contraire.
Mais l’UFC n’a rien relevé de tel.
Les erreurs de l’UFC vont certainement coûter très cher, puisque la Cour de cassation a eu la mauvaise idée de renvoyer l’affaire à la Cour d’appel de Paris, celle-là même qui avait donné raison à la société DARTY dans l’affaire l’opposant à l’UFC et qui avait abouti à un arrêt de cassation le 6 novembre 2011.
La Cour d’appel de Paris avait alors adopté une motivation éminemment critiquable comme je l’avais déjà détaillé dans un précédent article, allant même jusqu’à supposer ce que devait être l’intérêt du consommateur moyen, au mépris des évidences.
Autre conséquence, malgré quelques erreurs contenues dans l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles, sa motivation était bonne et minutieuse et venait avantageusement discréditer l’arrêt de la Cour de Paris du 26 novembre 2009 qui, fort heureusement, a été cassé depuis.
Enfin, ces erreurs vont encore obliger à se livrer à de très longs développements dans les conclusions présentées aux juges pour leur expliquer que la Cour de cassation n’a pas tout chamboulé, ce qui n’est pas franchement une bonne nouvelle pour le professionnel que je suis.
Le 15 novembre 2010, la Cour de cassation rendait l’arrêt le plus intéressant en matière de pratiques commerciales des fabricants de matériel informatique.
La Cour Suprême retenait que la vente subordonnée de l’article L. 122-1 du Code de la consommation était prohibée si les circonstances qui l’entouraient constituaient une pratique commerciale déloyale au regard des critères clairement posés par la directive 2005/29 du 11 mai 2005.
Elle censurait totalement la décision du juge de proximité de Tarascon et renvoyait l’examen de l’affaire vers la juridiction de proximité d’Aix-en-Provence qui a rendu son délibéré le 9 janvier 2012. Quel est-il ?
Commentaire par Maître PROVOST, avocate, et conclusion par Maître CUIF, avocat.
Pour un historique judiciaire détaillé dans l’affaire opposant Monsieur Pétrus à la société LENOVO, il est renvoyé au commentaire sur l’arrêt du 15 novembre 2010.
Après avoir fait un bref rappel des faits et du jugement de la juridiction de proximité de Tarascon du 20 novembre 2008, le juge de proximité rappelle l’objet de sa saisine sur renvoi et la question à laquelle il doit répondre :
« Ayant formé un pourvoi contre ce jugement, la Cour de cassation par arrêt du 15 Novembre 2010 […] renvoya l’affaire devant notre juridiction estimant qu’il n’avait pas été recherché si la pratique commerciale dénoncée entrait dans les dispositions de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales. »
Monsieur Pétrus avait d’abord fait valoir à titre principal que le fabricant s’était livré à une pratique commerciale de fourniture de produits non demandés, en l’espèce des logiciels préchargés, dont il avait exigé le paiement de sa part et qu’elle constituait une pratique commerciale déloyale « en toutes circonstances » interdite tant par la directive 2005/29/CE que par le Code de la consommation.
Subsidiairement, pour le cas où la pratique commerciale de vente forcée ne serait pas retenue par le juge, Monsieur Pétrus soutenait que cette pratique du fabricant, telle qu’elle était pratiquée en l’espèce, constituait une pratique commerciale de subordination de vente déloyale et totalement interdite.
Les arguments de la société LENOVO s’articulaient principalement autour du consentement de Monsieur Pétrus qu’elle estimait éclairé et non vicié, puisque selon elle, il avait choisi un modèle prééquipé de logiciels en connaissance de cause, qui était de surcroît destiné aux entreprises et non aux particuliers. Elle prétendait donc que Monsieur Pétrus faisait une « confusion entre la vente liée de produits distincts et séparés et la vente de produits complexes composés d’un ensemble de composants indispensables à la définition du produit telle que voulue par le constructeur ».
Elle ajoutait et qu’en toute hypothèse, à l’instar d’une voiture avec ses pneus ou sa climatisation, le matériel ne pouvait pas fonctionner sans les logiciels et que la demande de Monsieur Pétrus tendant à se faire rembourser la somme de 404,81 € était excessive puisqu’elle revenait à se faire rembourser la plus grande partie du prix d’acquisition de la machine qui avait coûté 597 €.
Enfin, Lenovo a rappelé que selon elle, il n’appartenait pas au juge de réglementer la vie économique et que le problème incombait au législateur qui avait refusé de voter dans le sens indiqué par le demandeur le 6 juillet 2011.
Le juge a d’abord rappelé les circonstances de l’achat de l’ordinateur : Monsieur Pétrus avait demandé à faire l’acquisition du seul matériel, ce qui s’était révélé impossible parce que les logiciels étaient préinstallés, et que lors de la mise en marche du matériel, il n’avait pas eu d’autre choix que d’accepter l’installation du système d’exploitation ou se faire rembourser l’intégralité de son achat par LENOVO.
De ces circonstances de la vente, la décision du juge s’articule autour de deux points : la distinction matériel logiciels et les pratiques commerciales déloyales qui en découlent.
Il s’agit d’une solution éprouvée et jugée à de nombreuses reprises, tant par la Cour de cassation que par de nombreuses juridictions du fond. Le juge de proximité d’Aix-en-Provence s’était d’ailleurs prononcé récemment en faveur de cette solution dans une affaire similaire opposant un consommateur au fabricant ACER [1], tout comme d’autres juridictions après lui [2].
Le matériel fait l’objet d’un contrat de vente qui confère à son propriétaire un droit absolu sur la chose dès qu’il en a payé le prix, alors que la fourniture d’un logiciel est une prestation de services qui ne confère qu’un droit d’usage sur le logiciel, ce que rappelle du reste clairement le contrat de licence du logiciel système d’exploitation.
S’il paraît presque invraisemblable de rappeler cette solution, tant la différence saute aux yeux, il s’agit néanmoins de l’argument principal soulevé par les constructeurs qui cherchent à faire juger que le matériel et les logiciels forment un « ensemble indissociable », un « produit unique », « technologique » encore une « offre commerciale globale ». LENOVO avait soutenu qu’il s’agissait d’un « ensemble de composants indispensables à la définition du produit ». Et le fait est que l’argument a pu séduire par le passé quelques juridictions, sans doute par méconnaissance de l’informatique, qui ont estimé du coup que les consommateurs ne pouvaient pas solliciter le remboursement des seuls logiciels.
Mais malgré la résistance des fabricants dans les procès, cette question n’est aujourd’hui plus sérieusement contestable. Et quoi qu’il en soit, le caractère sophistiqué d’un lot de produits n’autorise pas le professionnel à s’affranchir des dispositions précises de la directive du 11 mai 2005 ou du Code de la consommation relatives à l’information sur les caractéristiques essentielles des produits et leurs prix, ou de la réglementation spécifique en matière d’affichage du prix des produits vendus par lots.
Avec humour et répondant en cela à l’argumentation de la société LENOVO qui avait soutenu que les logiciels étaient aussi peu dissociables de l’ordinateur que les pneus ou la climatisation d’une voiture, le juge de proximité précise que l’analogie n’est pas exacte et reviendrait en réalité à fournir un chauffeur lors de l’achat de la voiture…
Le juge retient :
« Attendu certes que l’appareil objet du litige sur lequel étaient installés un système d’exploitation et des logiciels de la société Microsoft, pouvait intéresser une clientèle particulière mais qu’aucune caractéristique technique ne s’opposait à ce que d’autres y soient implantés et notamment ceux que souhaitait le requérant.
Attendu donc qu’il ne pouvait lui être imposé d’adjoindre obligatoirement Windows Vista à un type d’ordinateur dont les spécifications propres mais uniquement matérielles avaient dicté son choix ;
Attendu en définitive qu’il est ainsi constaté que la Sas LENOVO a contrevenu aux dispositions de l’article L122-1 du code de la consommation qui en l’espèce satisfait aux prescriptions de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, notamment à l’article 29 de son annexe 1, relative aux pratiques commerciales déloyales »
Le juge déduit des circonstances de la vente que la société LENOVO s’est bien livrée à une pratique commerciale de subordination de vente déloyale au sens de la directive du 11 mai 2005 notamment en ce qu’elle s’apparente à une vente forcée au sens du paragraphe 29 de son annexe 1.
Il faut avouer que si cette motivation n’est pas claire, bien trop laconique et que le juge de proximité a omis de statuer sur un bon nombre de demandes présentées par Monsieur Pétrus à l’issue des débats, il demeure que le principe est acquis : imposer aux consommateurs de payer des logiciels qu’ils n’ont pas choisis ni demandés, au seul prétexte qu’ils sont préchargés par le fabricant, constitue une pratique commerciale de vente forcée déloyale en toutes circonstances au sens du paragraphe 29 de l’annexe 1 de la directive (qui fait partie de la liste « noire » des pratiques commerciales) et une vente subordonnée également contraire à la directive.
Le juge de proximité fait donc droit à la demande de remboursement de Monsieur Pétrus, ce qui est tout à fait légitime et parfaitement conforme aux dispositions du Code de la consommation invoquées au cours des débats. Il est regrettable que le juge ait fait droit à la demande sans détailler ce point et son fondement textuel.
Monsieur Pétrus avait demandé la condamnation de LENOVO à lui payer une somme de 404,81 € en 2008 devant la juridiction de proximité de Tarascon. Cette somme n’a pas été actualisée devant la juridiction d’Aix-en-Provence, mais elle a été étayée et qualifiée. En effet, Monsieur Pétrus demandait que lui soit indiqué le prix des logiciels pour pouvoir en solliciter le remboursement. À défaut, il demandait la condamnation de LENOVO à lui payer une indemnité forfaitaire dont le quantum était susceptible de correspondre au prix des logiciels par comparaison avec les prix publics habituellement pratiqués en la matière.
Sans tenir compte du fait que le prix des logiciels n’avait pas été indiqué par LENOVO, le juge a estimé que la somme sollicitée était trop importante. Alors que Monsieur Pétrus avait établi que le prix des logiciels pouvait représenter plus de 30 % du produit global, il s’est calé sur une fourchette plus basse, notamment celle qui a été prise en compte par la Cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 5 mai 2011, soit entre 10 et 25 % du prix global [3].
LENOVO est donc condamné à payer à Monsieur Pétrus une somme de 120 €.
Le juge de proximité a aussi condamné la société LENOVO à lui payer une somme de 800 € à titre de dommages et intérêts. Ces condamnations à des dommages et intérêts sont de plus en plus fréquentes, principalement parce que les fabricants s’obstinent à refuser de procéder à un véritable remboursement des logiciels préchargés et que les consommateurs n’ont aujourd’hui qu’une seule possibilité pour faire valoir leurs droits : faire un procès !
Enfin, au titre des frais de procédure, le juge de proximité accorde à Monsieur Pétrus une somme de 1.000 €.
Il s’agit d’une décision qui va dans le bon sens, celui des consommateurs.
Cependant, la motivation adoptée est décevante et bien trop laconique pour le professionnel que je suis. Le jugement est aussi atteint de plusieurs omissions de statuer au regard des demandes qui ont été présentées. Il est regrettable que le juge de proximité n’ait pas fait l’effort de motiver solidement sa décision, surtout qu’il s’agissait d’un renvoi de cassation et qu’il avait été averti de l’importance du sujet et du fait que sa décision était très attendue.
J’ajoute, s’agissant de la distinction entre le matériel et les logiciels, que la réglementation sur les ventes par lots ne concerne plus seulement les yaourts ou les lots de casseroles, n’en déplaise à certains membres du ministère de l’économie des finances et de l’industrie avec qui je suis en discussion sur ces questions, et que les logiciels ont bien unprix public identifié totalement dissimulé par le fabricant après avoir été préchargés dans le matériel, puisqu’ils sont l’un des éléments dissociables d’un lot de produits distincts. Prétendre en plus que la DGCCRF contesterait ce point revient à avouer qu’il y a un refus du ministère de prendre parti sur cette question…
L’illustration est de Michel Cadiou, il l’a appelée « La justice sur le fil » Merci beaucoup Michel !
[1] Jur. prox. Aix-en-Provence, 17 fév. 2011 : Perrono ¢ Acer
[2] cf. notamment CA Versailles, 3e ch., 5 mai 2011 : UFC-Que Choisir ¢ SAS Hewlett Packard France & association de droit du marketing ; Jur. prox. Toulouse, 20 mai 2011 : aff. Vermel ¢ S.A Dell
[3] CA Versailles, 3e ch., 5 mai 2011, préc.
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