Le 12 novembre 2009, une nouvelle fois, un constructeur a été condamné par un tribunal à payer 180 € à un consommateur qui souhaitait se faire rembourser le système d’exploitation Windows ainsi que les autres logiciels préinstallés sur sa machine. Dans ce jugement, le juge de proximité de METZ a condamné la société MSI en consacrant à nouveau la notion « d’élément déterminant de la vente » que nous avions soulignée dans un précédent commentaire. Il rejette l’argumentation de la société MSI, qui avait refusé le remboursement du SE et des logiciels préinstallés en prétendant que Monsieur T. avait eu la possibilité de choisir son matériel dépourvu de SE et de logiciels préinstallés dans une enseigne du commerce, au motif qu’elle ne démontrait pas que le modèle précisément choisi (de marque MSI et d’un modèle précis) par Monsieur T. serait « effectivement proposé sous d’autres configurations et ce, de manière fréquente, non confidentielle, et facilement accessible au consommateur ».

Explications.

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La décision mérite d’être soulignée en ce qu’elle confirme que l’élément déterminant de la vente est exclusivement le matériel (marque, modèle et composants choisis).

MSI avait en effet soutenu que le client pouvait acquérir un ordinateur sans système d’exploitation et sans logiciels préinstallés dans une autre enseigne de vente telle que Sourcouf, DELL ou TopAchat. Mais le juge a considéré que ces arguments étaient totalement inopérants et retenu à juste titre que MSI ne démontrait pas que cet ordinateur précisément (de marque MSI et de modèle GX-700-207) :

« serait effectivement proposé sous d’autres configurations et ce, de manière fréquente, non confidentielle, et facilement accessible au consommateur. »

Le juge introduit de façon tout à fait intéressante cette notion de disponibilité au consommateur de manière « fréquente, non confidentielle et facilement accessible ». Il fait donc preuve d’une sévérité logique et de bon aloi à l’égard du constructeur en ce que non seulement le modèle doit être le même, mais en outre, il doit être facilement accessible dans le commerce, dépourvu de système d’exploitation et de logiciels préinstallés.

Dès lors qu’il ne l’est pas, il retient que le consommateur s’est trouvé contraint d’acquérir ce matériel pourvu de logiciels préinstallés non souhaités et ensuite de se débrouiller avec le constructeur pour se les faire rembourser. Cela traduit un déséquilibre au détriment du consommateur justifiant la condamnation prononcée.

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Affaire Packard Bell du 4 juin 2009 : le juge déclare abusive la clause imposant le retour de la machine.

Le 4 juin 2009, la juridiction de proximité de NANCY a rendu une décision intéressante, consacrant un peu plus les droits des consommateurs (et ce malgré les résistances dont certains commentateurs peuvent faire preuve) face aux pratiques déloyales des constructeurs.

Dans cette décision, le juge déclare abusive la clause de la convention de « remboursement » imposée par le constructeur qui oblige le consommateur à renvoyer son ordinateur dans ses ateliers, sans qu’aucun dédommagement ne soit prévu en contrepartie.

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1. Rappel des faits.

Monsieur LE ROUX a fait l’acquisition, auprès d’un site de commerce en ligne, d’un ordinateur portable de marque PACKARD BELL dont les caractéristiques correspondaient exactement à ses besoins, tant sur le choix de la marque que des composants, mais qui était préinstallé d’un système d’exploitation Microsoft Vista Familiale Basique (ci-après, le « SE »).

Le site marchand ne vendant aucun autre ordinateur de cette marque, doté de caractéristiques matérielles identiques, mais dépourvu de système d’exploitation, Monsieur LE ROUX n’a eu d’autre choix que de l’acheter avec la licence d’utilisation de ce système d’exploitation.

Au premier démarrage de l’ordinateur, le contrat de licence du SE (dit « CLUF » ou Contrat de Licence Utilisateur Final) s’est affiché pour la première fois devant les yeux de Monsieur LE ROUX, en lui indiquant que s’il ne souhaitait pas l’utiliser, il pouvait en demander le remboursement auprès du constructeur, ce qu’il a fait.

En réponse, la société PACKARD BELL lui a indiqué que la « procédure de remboursement » impliquait le renvoi de l’ordinateur à ses ateliers pendant un délai maximum de 5 jours et qu’elle prenait à sa charge le montant des frais de transport. En retour, Monsieur LE ROUX a demandé au constructeur de lui faire une autre proposition n’impliquant pas le retour de la machine qu’il estimait abusif.>
Mais le constructeur n’a jamais fait d’autre offre, contraignant ainsi Monsieur LE ROUX à saisir le juge de proximité de NANCY pour qu’il soit statué sur ces points.

2. L’objet du litige.

Monsieur LE ROUX a soutenu que l’ensemble de la procédure de remboursement imposée par le constructeur était abusive au regard des articles L. 132-1 et R. 132.1 du Code de la consommation, faisant valoir :

• qu’il n’avait jamais été informé, préalablement à la vente, des termes des licences du système d’exploitation et des autres logiciels préinstallés pas plus que de leurs prix ;
• que compte tenu de l’absence d’indication relative au montant du remboursement des logiciels et de l’obligation de renvoyer le matériel chez le constructeur, cette procédure apparaissait comme totalement dissuasive pour le consommateur, confinant à un déséquilibre significatif à son détriment ;
• que le retour de la machine demandé par le constructeur n’était en réalité pas nécessaire ;
• que l’opération allait aboutir à un formatage complet de son disque dur et l’effacement corrélatif de ses données personnelles, ce qu’il ne pouvait accepter ;
• et enfin que le montant proposé par le constructeur au titre d’un prétendu remboursement n’en était pas un en réalité, puisqu’on ignorait le prix des logiciels préinstallés.

Il a demandé au juge de proximité la condamnation de la société PACKARD BELL à lui payer :

• 100 € au titre du remboursement de la licence du système d’exploitation Windows ;
• 30 € au titre du remboursement des autres logiciels ;
• 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens (il s’agit, pour simplifier, des frais de justice).

En réponse, la société PACKARD BELL a prétendu :

• que Monsieur LE ROUX avait choisi son ordinateur comportant des logiciels préinstallés en connaissance de cause et qu’il ne pouvait donc se montrer insatisfait de son achat, sauf à faire usage de son droit de rétractation si le produit ne lui convenait pas ;
• que Monsieur LE ROUX n’avait jamais respecté la procédure de remboursement qui, selon elle, n’était ni abusive ni contraignante ;
• que « Monsieur LE ROUX n’a jamais indiqué sa volonté d’acquérir un ordinateur ne comportant pas de logiciels préinstallés et que c’est au contraire en connaissance de cause qu’il a acquis ce type d’ordinateur. En effet, elle [la société PACKARD BELL] précise que le site de la société RUE DU COMMERCE propose à la vente des ordinateurs en kit ne comportant pas de logiciels préinstallés », argument auquel nous répondrons un peu plus tard dans notre commentaire.

Elle a donc demandé que Monsieur LE ROUX soit débouté de toutes ses demandes.

3. Solution retenue par le juge et critique des motifs adoptés.

a. Sur l’exercice de la faculté de rétractation.

L’article L. 121-20 du Code de la consommation offre au consommateur qui fait un achat par un moyen de communication à distance (ici, internet), la possibilité de se rétracter dans les 7 jours suivant son achat si le produit ne lui convient pas. Cet argument a été balayé par le juge, qui a rappelé que Monsieur LE ROUX n’a jamais souhaité renvoyer son ordinateur et qu’il voulait, au contraire, le conserver sans ses logiciels préinstallés. Il était donc normal que Monsieur LE ROUX n’utilise pas cette faculté de rétractation.

b. Sur le défaut d’information préalable du prix des logiciels préinstallés.

Le juge rappelle que l’article 7 de l’arrêté du 3 décembre 1987 fait obligation au professionnel d’indiquer le prix du lot et surtout celui des produits composant individuellement ce lot. En l’espèce, bien que PACKARD BELL ait expressément reconnu ne pas avoir respecté cette obligation, le juge en a déduit :

« que ce manquement ne saurait donner un caractère abusif à la procédure de remboursement et la juridiction ne saurait en tirer la moindre conséquence dans la mesure où Monsieur LE ROUX ne sollicite pas la résolution de la vente de l’ordinateur. »

Cette motivation est pour le moins surprenante. En effet, il n’y avait nullement besoin d’avoir recours à la notion de résolution de la vente pour apprécier l’obligation de remboursement, puisque cette obligation résulte du contrat de licence (Utilisateur Final, dit « CLUF »). La question centrale était donc celle du respect par le constructeur, de ses obligations contractuelles, conformément au droit commun des contrats de l’article 1134 du Code civil.

Par ailleurs, en l’absence de toute information sur le prix des logiciels préinstallés préalablement à la vente, le consommateur ne peut pas vérifier si le montant proposé par le constructeur dans le cadre de la procédure de « remboursement » est bien… un remboursement au sens propre du terme ! En pratique, on sait pertinemment que non, le constructeur conservant pour lui la marge résultant de la différence entre le prix qu’il a négocié avec l’éditeur du système d’exploitation et le prix auquel il a vendu ce même système d’exploitation au consommateur… Le corollaire du remboursement étant l’information préalable du consommateur sur le prix des logiciels préinstallés, le juge aurait dû relever qu’en ne respectant pas son obligation d’information préalable, il ne pouvait exister aucun « remboursement ». Dès lors, la clause qui impose au consommateur un tarif forfaitaire unique à titre de « remboursement », alors qu’il s’agit plus d’un dédommagement, devait être déclarée abusive. Cette absence d’information engendre un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat que sanctionne précisément l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

c. Sur la vérification de l’existence de clauses abusives.

Le juge a ensuite vérifié que les parties n’étaient pas liées par des contrats dont les clauses seraient abusives et rappelle le principe à cet égard, posé par l’article R. 132-1 du Code de la consommation, qui dispose notamment que :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont de manière irréfragable [on ne peut pas en rapporter la preuve contraire] présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéas de l’article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1° Constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion […]. »

Deux contrats étaient donc susceptibles d’être passés au crible : d’abord, le CLUF (Contrat de Licence Utilisateur Final) du système d’exploitation (SE) préinstallé Windows, qui permet précisément au consommateur de se le faire rembourser, et ensuite le contrat de remboursement lui-même puisque le constructeur impose au consommateur de s’y conformer pour pouvoir bénéficier d’un remboursement.

Cependant, pour vérifier si le CLUF est opposable au consommateur, le juge a d’abord dû répondre à l’argument allégué par PACKARD BELL selon lequel Monsieur LE ROUX pouvait librement choisir un ordinateur dépourvu de système d’exploitation Windows. Sur ce point, le juge a précisé que Monsieur LE ROUX avait démontré, pièces à l’appui, que le site ne vendait aucun ordinateur dépourvu de système d’exploitation préinstallé et que « Ainsi, si Monsieur LE ROUX souhaitait faire l’acquisition d’un ordinateur portable, il n’avait d’autre choix que d’acheter un ordinateur portable muni de logiciels préinstallés et de se soumettre à la procédure de remboursement s’il ne souhaitait pas adhérer au CLUF ». La motivation est limpide. Cette question de l’opposabilité du CLUF étant résolue, le juge a examiné les deux contrats.

• S’agissant du CLUF : le juge a relevé que si Monsieur LE ROUX n’avait effectivement bénéficié d’aucune information sur l’existence de ce contrat avant la vente et qu’il s’agissait bien d’un nouveau contrat entre lui et le fabricant (il apparaît au premier démarrage du SE Windows et à chaque démarrage, tant que vous ne l’avez pas accepté), ses clauses offraient cependant à Monsieur LE ROUX la « liberté d’y adhérer ou de ne pas y adhérer ». Ce choix rend donc inapplicables les dispositions de l’article R. 132-1 du Code de la consommation. Reste donc au constructeur à s’exécuter et à rembourser le consommateur qui ne souhaite pas utiliser le système d’exploitation.

• S’agissant de la procédure de remboursement imposée par le constructeur : il s’agit également d’un contrat que le consommateur découvre lorsqu’il demande à être remboursé. Le juge a estimé que cette procédure engendrait un déséquilibre au détriment du consommateur au sens des dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation :
  • En premier lieu, il retient que l’immobilisation de l’ordinateur, ne serait-ce que pendant quelques jours seulement, sans qu’aucune contrepartie ne soit prévue au contrat, constitue un « trouble de jouissance incontestable » de nature à caractériser le déséquilibre recherché, et cela en dépit du fait qu’il estime que la procédure n’était « ni coûteuse ni particulièrement longue », puisque les frais d’envoi et réexpédition de l’ordinateur étaient pris en charge par le constructeur et que l’immobilisation de la machine ne durait que 5 jours. La clause est donc réputée non écrite par le juge.
  • En second lieu et en ce qui concerne le montant du remboursement des licences, le juge rejette la demande de Monsieur LE ROUX au titre des logiciels complémentaires préinstallés dans la mesure où il ne s’agissait que de versions d’essai, gratuites. Pour le montant du remboursement du système d’exploitation, deux conceptions s’opposent : le prix public OEM (ici, 99,95 €) et le prix obtenu par le constructeur auprès de Microsoft. Seulement, le constructeur ne souhaite pas révéler le prix qu’il paye le SE auprès de Microsoft, pas plus qu’il ne veut dire à quel prix il le vend aux consommateurs… Cependant, le juge note que les deux parties s’accordent à reconnaître que « la valeur du logiciel représente entre 10 et 25 % du prix d’un ensemble informatique » et c’est pourquoi il condamne PACKARD BELL à payer à Monsieur LE ROUX la somme de 100 € au lieu des 40 € initialement prévus aux termes de la procédure de remboursement.

4. Portée de la décision.

Ce jugement constitue une avancée significative dans les droits des consommateurs pour obtenir le choix de leur système d’exploitation lors de l’achat de leur ordinateur. Nous vous livrons quelques pistes de réflexions.

a. L’accord entre le constructeur et le consommateur sur la valeur du système d’exploitation ne résout pas la question du remboursement.

Faute pour le constructeur de justifier du montant exact du prix du système d’exploitation avant la vente et de vouloir en justifier pendant le procès dans lesquels les consommateurs se défendent eux-mêmes, un pis-aller consiste à retenir que la valeur du SE préinstallé est estimée d’un commun accord « entre 10 et 25 % du prix d’un ensemble informatique ». Cette solution n’est en rien satisfaisante, car elle a pour avantage de dédouaner le constructeur de ses obligations. Le contrat de licence offrant au consommateur la possibilité de se faire rembourser, c’est bien un remboursement qui doit être donné par le constructeur au travers de la « procédure de remboursement », et il va bien falloir que les constructeurs respectent un jour leurs obligations contractuelles…

b. L’élément déterminant de la vente est bien le matériel.

L’une des questions les plus intéressantes auxquelles nous pouvons tenter de répondre, est tirée de l’argumentation de PACKARD BELL dans cette affaire. Le constructeur a reproché au consommateur d’avoir choisi un ordinateur préinstallé d’un SE et en a déduit que s’il avait choisi cette option, c’est parce qu’il s’agissait d’un choix volontaire faisant obstacle à un quelconque remboursement. Dans la présente affaire, le juge a retenu que le site marchand ne vendait aucun ordinateur dépourvu de SE, de sorte que Monsieur LE ROUX n’avait pas eu d’autre choix que de choisir un ordinateur prééquipé d’un SE.

Que se passerait-il si demain, (et cela risque d’arriver inévitablement) les vendeurs proposaient plusieurs références d’ordinateurs vendus dépourvus de SE préinstallés ? L’argument des constructeurs deviendrait-il alors plus fort ?

Pour pouvoir répondre à cette question, nous devons d’abord rappeler à nos lecteurs ce qu’est en droit « l’élément déterminant » d’une vente. Il s’agit de la motivation profonde de l’acheteur, celle qui fait qu’il a porté son choix sur tel produit et pas tel autre. Nous rappelons maintenant, à l’attention des juges, que l’élément déterminant de la vente lors de l’achat d’un ordinateur est presque exclusivement le matériel.

Dans le commerce traditionnel (hors assembleurs), tous les ordinateurs (portables notamment) étant préinstallés avec le même Windows, il est évident que le système d’exploitation ne peut constituer un élément déterminant du choix d’un ordinateur. Si votre choix se porte d’abord sur le système d’exploitation, vous vous dirigerez naturellement vers un éditeur alternatif tel que Mac OSXou GNU/Linux. Par conséquent, en l’état actuel des choses et pour les 90 % environ des ordinateurs personnels de la planète diffusés avec Microsoft Windows, le choix est exclusivement fondé sur le matériel : le « matériel » peut alors être une marque, parce qu’on on est sensible au sérieux du constructeur qui a doté ses machines de composants de qualité et qui offre un SAV de premier ordre. Le « matériel » peut aussi correspondre aux composants eux-mêmes, parce qu’on se demande si la machine convoitée sera capable d’exécuter rapidement les tâches qu’on projette de lui confier : on vérifie donc la puissance du processeur, la quantité de mémoire vive, la qualité de l’écran, la capacité du disque dur pour y stocker des données toujours plus importantes (photos, musique, etc.), la qualité de la batterie pour les portables, la présence d’un lecteur/graveur de CD/DVD haute définition, le Wifi… Bref, au moment de l’achat nous recherchons tous la même chose : que notre ordinateur soit une machine à tout faire et tout faire en même temps.

Par conséquent, si le consommateur choisit un ordinateur de marque PACKARD BELL, doté de tel ou tel équipement qui en fait sa puissance, ce choix n’est en rien dû au hasard et cela répond à un choix raisonné lors de l’achat. Même pour les plus néophytes d’entre nous, ces critères déterminants de choix existent bien : qui ne s’est jamais rendu dans une grande enseigne du commerce pour acheter un ordinateur PACKARD BELL et interpeller le vendeur en lui demandant « dites-moi, Monsieur, PACKARD BELL, c’est fiable et robuste ? », ou encore s’il est suffisamment puissant pour faire confortablement de l’internet, des jeux, du traitement de texte, stocker beaucoup de photos numériques, etc. ? Ces critères de choix de matériel ne font aucun doute et constituent l’élément déterminant de la vente.

Dès lors, et même si le site marchand avait vendu quelques machines sans marque dépourvues de système d’exploitation comme c’est parfois le cas sur certains sites ou dans quelques (trop) rares enseignes, ce type d’offre n’aurait en aucun cas pu correspondre au choix fait par un consommateur en terme de marque ou de puissance, car aucun grand constructeur n’offre aujourd’hui au grand public la possibilité de choisir le même ordinateur avec ou sans système d’exploitation. Si quelques sites marchands courageux offrent cependant la possibilité de configurer un ordinateur sur mesure, ils n’ont cependant pas de marque (ce qui pour certains peut constituer un obstacle) et sont surtout vendus bien plus chers que ceux proposés par les grands constructeurs dans les sites marchands traditionnels (en raison des volumes produits qui n’ont rien à voir avec le nombre d’unités vendues par les grands constructeurs). Quant à la grande distribution classique, qui pourrait pourtant peser de tout son poids économique, nous regrettons qu’elle ait 10 ans de retard et que leurs vendeurs, souvent mal formés, n’aient bien souvent même pas idée de l’existence d’une offre alternative…

Par conséquent, pour que l’argument d’un constructeur quelconque puisse raisonnablement prospérer sur ce point, il faudrait que le site marchand ait proposé à la vente un ordinateur strictement identique en tous points (en marque et en puissance) à celui convoité par le consommateur, tout en étant dépourvu de système d’exploitation… autant dire que nous n’y sommes pas encore !

c. Quelles sont les solutions possibles ?

Nous observons que la prise en charge des frais par le constructeur pour les frais d’expédition et de réexpédition de l’ordinateur ne change rien au fait que l’indisponibilité de la machine, même pour une très courte période, est génératrice d’un préjudice pour le consommateur.

En cas de litige et compte tenu des méthodes actuelles de vente forcée des systèmes d’exploitation Microsoft Windows, la solution la plus simple pour le consommateur est celle qui consiste à retourner au constructeur l’autocollant COA (qui se trouve sous votre ordinateur portable sur lequel est inscrite la clé du système d’exploitation) avec les éventuels médias de réinstallation si ceux-ci sont fournis par le constructeur (ce qui devient extrêmement rare, en plus !). Mais les constructeurs ont fait valoir, ce qui n’est pas inexact, que rien ne garantissait que le consommateur n’allait pas utiliser le SE Windows préinstallé, plutôt que de l’effacer. Mais, si cette pratique existe, c’est incontestablement de leur faute, car ils imposent la vente d’un système d’exploitation en ayant misé sur le fait que le consommateur ne s’intéresserait jamais à la concurrence, qu’il ne lirait jamais le CLUF et qu’il n’irait jamais en justice pour faire valoir ses droits légitimes. C’est supposer que tous les consommateurs se comporteraient toute leur vie comme des moutons !

La solution passe donc par une refonte totale de la manière de vendre des ordinateurs.

Ainsi, plusieurs solutions peuvent être envisagées :

1) La vente d’ordinateurs nus où le consommateur choisit, au moment de l’achat, son système d’exploitation : le Windows qu’il préfère (par exemple, XP ou Vista… et la pratique a démontré que ce choix a été réclamé par certains consommateurs), un système GNU/Linux (il en existe plusieurs centaines, selon les critères de recherche 1, 2, 3) ou tout autre. Selon ce qu’il souhaite, l’ordinateur pourrait alors être livré avec le système d’exploitation préinstallé ou non. Ce choix constitue un vrai avantage pour les constructeurs :

• En choisissant de faire préinstaller le système d’exploitation, le consommateur bénéficierait des prix OEM négociés entre l’éditeur et le constructeur qui sont très intéressants pour tout le monde, avec partition de restauration (encore que ce soit loin d’être une bonne pratique) comme on le trouve actuellement sous Windows et/ou médias de réinstallation selon le choix de chacun des constructeurs. Pour les systèmes alternatifs tels GNU/Linux qui sont de plus en plus utilisés, la préinstallation constituerait une vraie possibilité pour le constructeur de faire rémunérer ce service.

• En choisissant de ne pas faire préinstaller le système d’exploitation, le constructeur vend tout de même un ordinateur de sa marque (et pas un assemblé), peut passer des accords commerciaux avec d’autres éditeurs de SE et diversifie ses activités économiques. Le consommateur bénéficie quant à lui des médias d’installation acquis à part, ce qui constitue un véritable avantage lorsqu’une réinstallation est nécessaire. De toutes façons, que les constructeurs se consolent, si le consommateur choisit un ordinateur avec un SE non préinstallé, c’est qu’il sait l’installer lui-même et qu’il n’aurait dans tous les cas, pas eu recours à un prestataire pour le faire effectuer… S’il choisit de ne pas acheter du tout de système d’exploitation (parce qu’il en possède un par exemple), là encore le constructeur a l’avantage de vendre un ordinateur de sa marque.

2) Mais on peut également imaginer de façon plus « immédiate » (c’est-à-dire dans le marché actuel où les constructeurs d’ordinateurs personnels ne font pratiquement aucun effort pour proposer aux consommateurs des systèmes d’exploitation alternatifs ou des ordinateurs de marque dépourvus de SE) que lors de l’achat d’un ordinateur sur site, dans le commerce, le vendeur de l’enseigne vous demande si vous souhaitez acheter votre ordinateur avec le système d’exploitation préinstallé Windows ou non :

• En cas de réponse est positive, le client repartirait avec l’ordinateur et le SE Windows préinstallé et, dès l’acceptation de la licence au premier démarrage, le constructeur ou Microsoft lui ferait parvenir la clé d’installation (avec les systèmes Windows, l’utilisateur dispose de 30 jours pour activer son système).

• En cas de réponse négative, le client repartirait alors avec l’ordinateur seulement, sans aucune clé ni autocollant comportant la clé d’activation et le consommateur pourrait alors installer le système de son choix, qui peut être un système Microsoft Windows pour lequel il serait déjà titulaire d’une licence d’utilisation, un système GNU/Linux ou autre.

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Nouveau revers pour le constructeur ACER dans une affaire relative à la contestation, par l’un de ses clients, de sa procédure dite de « remboursement » que le fabricant tente d’imposer au mépris le plus élémentaire des droits des consommateurs.

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Le 23 avril 2009, la première Chambre de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE, qui deviendra quelques mois plus tard la CJUE) a rendu un arrêt important, qui devait examiner la conformité de la réglementation nationale Belge, interdisant la pratique des offres conjointes, au droit Européen.

Qu’en est-il de la réglementation française ?

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1. Rappel des faits et de la procédure

Au cours de deux litiges différents se déroulant devant des juridictions nationales Belges, des plaideurs ont formé une demande de renvoi préjudiciel. Cette procédure, autorisée par l’article 234 CE, consiste à saisir la Cour de justice des communautés Européennes (CJCE) d’une demande d’interprétation de la conformité du droit national au droit communautaire. En effet, en vertu du principe dit de la « hiérarchie des normes » le droit européen prime sur le droit national.

En l’espèce, la question soumise à la CJCE portait sur l’interprétation de l’article 49 CE et de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

2. La réglementation européenne en matière de pratiques commerciales ?

La directive 2005/29/CE établit une interdiction générale unique des pratiques commerciales déloyales de nature à altérer le comportement économique des consommateurs. Elle énumère donc, en son annexe I, une liste exhaustive de 31 pratiques qui sont réputées déloyales en toutes circonstances (comme en droit français pour les 12 clauses de l’article R. 132-1 du Code de la consommation, qui sont réputées abusives en tout état de cause). Ainsi, en dehors de ces cas limitativement prévus, la pratique commerciale déloyale querellée doit faire l’objet d’un examen au cas par cas au regard des articles 5 à 9 de la directive (et pour être précis, au regard des articles 6 et 7 ou 8 et 9 définissant les pratiques commerciales trompeuses ou agressives, puis, et à défaut d’application des articles précités, au regard de l’article 5, 2° de la directive).
Les faits examinés par la Cour.

3. Deux affaires étaient examinées.

Les affaires sont les suivantes : C-261/07 et C-299/07 Total Belgium NV et Galatea BVBA ¢ Sanoma Magazines Belgium NV. (cf. l’arrêt).

Dans la première (20e considérant), et en substance, TOTAL BELGIUM offrait aux consommateurs détenteurs d’une carte club trois semaines gratuites d’assistance au dépannage à certaines conditions de plein de carburant. Une société Belge spécialisée dans le dépannage, a considéré que cette pratique commerciale constituait une offre conjointe prohibée par l’article 54 de la loi de 1991 de la réglementation nationale Belge et demandé en justice que cette pratique cesse. C’est dans ces conditions qu’un renvoi préjudiciel devant la CJCE a été demandé et le tribunal Belge a sursis à statuer dans l’attente.

La question à trancher pour la CJCE est reprise dans le 22e considérant de l’arrêt :

« La directive […] s’oppose-t-elle à une disposition nationale telle que celle de l’article 54 de la loi [de 1991] qui – réserve faite des cas énumérés limitativement dans la loi – interdit toute offre conjointe d’un vendeur à un consommateur, y compris l’offre conjointe d’un produit que le consommateur doit acheter et d’un service gratuit, dont l’acquisition est liée à l’achat de ce produit […] ? »

Dans la seconde affaire (23e considérant), une société exploitant un magasin de lingerie en Belgique a demandé que cesse, sur le fondement de l’article 54 de la loi de 1991 précitée, la pratique commerciale d’une société éditrice de périodiques qui avait publié un numéro accompagné d’un carnet donnant droit à des remises sur des produits vendus dans certains magasins de lingerie flamande. La question a là encore été portée devant la Cour et le tribunal Belge a sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir.

La question à trancher est reprise dans le 26e considérant de l’arrêt :

« L’article 49 CE, relatif à la libre prestation des services et la directive […] s’opposent-ils à une disposition nationale telle que l’article 54 de la loi [de 1991] qui – réserve faite des cas énumérés limitativement dans la loi – interdit toute offre conjointe d’un vendeur à un consommateur dans le cadre de laquelle l’acquisition gratuite ou non de produits, services, avantages ou titres avec lesquels on peut les obtenir est liée à l’acquisition d’autres produits ou services, même identiques […] ? »

4. Quelle est la problématique de ces affaires ?

La directive européenne fait-elle obstacle à la réglementation nationale d’un état qui pose une interdiction de principe, à quelques exceptions près prévues par le texte et sans tenir compte des circonstances de l’espèce, d’une pratique commerciale déterminée ?

5. La solution retenue par la Cour.

En substance, la Cour rappelle d’abord que les gouvernements des États membres ne peuvent pas adopter des mesures nationales plus restrictives que celles définies par la directive, même s’il s’agit d’assurer un degré de protection plus important pour les consommateurs.

Elle rappelle ensuite que l’annexe I de la directive énumère de façon exhaustive les 31 pratiques qui, seules, sont déclarées déloyales « en toutes circonstances », et que faute d’en faire partie, la pratique déloyale concernée doit faire l’objet d’un examen au cas par cas à la lumière des articles 5 à 9 de la directive.

En l’espèce, les « offres conjointes » en droit national Belge ne faisaient pas partie des 31 pratiques prévues à l’annexe 1 de la directive. Dès lors, la directive s’oppose à la réglementation Belge qui prohibe cette pratique indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des articles 5 et 9 de la directive, et ce même si cette réglementation prévoit des exceptions assouplissant cette prohibition, la Cour considérant que ces exceptions ne pouvaient en aucun cas se substituer à l’analyse qui doit être faite au regard des articles 5 à 9 (considérants 61 à 67).

6. Quelles conséquences faut-il en tirer et quelles solutions à l’avenir ?

Il ne faut pas en déduire hâtivement que les interdictions des offres conjointes sont systématiquement prohibées et faire le pendant avec l’article L. 122-1 de notre Code de la consommation qui interdit le refus de vente (sauf motif légitime) et la subordination de vente. Notons toutefois que les décisions les plus récentes en la matière n’augurent pas d’un avenir radieux en l’état de notre législation actuelle (cf. notamment : CA Paris, 5e ch., 14 mai 2009, n° 09/03660, Aff. Orange Sports contre Free et SFR dont la presse s’est fait l’écho).

Il semble donc prématuré de tirer la conséquence que la prohibition de la vente subordonnée prévue par l’article L. 122-1 du Code de la consommation est interdite par le droit communautaire.

En effet et en l’état, ce qui est prohibé, c’est seulement l’adoption par un état d’une réglementation nationale plus restrictive que la directive ; en l’espèce, une réglementation nationale prohibant une pratique commerciale au regard de critères exclusivement nationaux, lorsque cette pratique ne figure pas sur la liste exhaustive des 31 pratiques commerciales prohibées en tout état de cause (de l’annexe I de la directive) et que ces critères nationaux sont plus restrictifs que ceux posés par les articles 5 à 9 de la directive, quand bien même le texte national prévoirait des exceptions assouplissant la prohibition qu’il pose.

Cependant, il est vrai que l’article L. 122-1 pose une interdiction de principe et que, sur ce critère, la CJCE pourrait estimer que les prohibitions qu’il pose sont contraires au droit communautaire. Mais, rien n’interdit un plaideur de se prévaloir de la réglementation européenne pour faire juger que la pratique commerciale en cause n’est pas conforme aux exigences posées par les textes communautaires.

Un exemple : l’article 6 de la directive, intitulé « Actions trompeuses », dispose que :

« Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement :

a) l’existence ou la nature du produit ;

b) les caractéristiques principales du produit, telles que sa disponibilité, ses avantages, les risques qu’il présente, son exécution, sa composition, ses accessoires, le service après-vente et le traitement des réclamations, le mode et la date de fabrication ou de prestation, sa livraison, son aptitude à l’usage, son utilisation, sa quantité, ses spécifications, son origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentielles des tests ou contrôles effectués sur le produit ;

c) l’étendue des engagements du professionnel, la motivation de la pratique commerciale et la nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire que le professionnel ou le produit bénéficie d’un parrainage ou d’un appui direct ou indirect ;

d) le prix ou le mode de calcul du prix, ou l’existence d’un avantage spécifique quant au prix. »

Nous voyons dans ces critères, de quoi sanctionner les pratiques commerciales des constructeurs d’ordinateurs portables et il ne s’agit pas du seul article susceptible de faire craindre des condamnations aux constructeurs récalcitrants. Il y a notamment l’article 7 de la directive pour les pratiques commerciales trompeuses, ou encore la pratique commerciale trompeuse n° 29 de l’annexe I de la directive (la liste « noire »).

Enfin, il faut ajouter que la loi 2008-3 du 3 janvier 2008 (version consolidée du 3 juillet 2010) ainsi que la loi de modernisation de l’économie (LME) n° 2008-776 du 4 août 2008(lien PDF) transposent, la « liste noire » de l’annexe I (page 14) de la Directive n° 2005/29/CE qui comprend 23 pratiques commerciales trompeuses et 8 pratiques commerciales agressives, notamment aux articles L. 121-1 à L. 121-7 et L. 122-11 à L. 122-15 du Code de la consommation. On trouve dans ces textes quelques pépites, notamment dans l’article L. 122-11-1, 6° dudit Code, qui répute agressive la pratique commerciale ayant pour objet :

D’exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés […]

Il y a donc encore matière à lutter contre les pratiques abusives imposées par les constructeurs en direction des consommateurs, liées à la vente subordonnée matériel-logiciels !

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7. À lire sur ce thème

• Arrêt Petrus vs Lenovo du 15 novembre 2010 : la Cour de cassation rétablit l’équilibre à l’égard des consommateurs
• Jugement Magnien vs Asus du 27 août 2009 : Les pratiques commerciales de ASUS sévèrement sanctionnées

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