comission européenne

Dans la lutte contre les pratiques commerciales de vente forcée des logiciels avec le matériel informatique, le procès pendant devant la CJUE sur renvoi préjudiciel de la Cour de cassation Française, suit son cours. J’y avais consacré déjà deux articles (le premier, et le deuxième).

La Commission Européenne, ainsi que les Gouvernements Français, Belge et Tchèque ont adressé leurs observations en réponse à la CJUE tout récemment. Tous sont opposés et proposent de répondre par la négative aux trois questions préjudicielles, non seulement pour des motifs erronés en droit, mais qui vont aussi à l’encontre des objectifs même de la directive 2005/29/CE.

Ces observations relèvent manifestement plus de l’opportunité économique d’intérêts à protéger que de l’application même du droit. Et en la matière, le Gouvernement Français se montre particulièrement docile aux intérêts de Redmond…

Je vous propose un petit décryptage des observations en réponse et quelques indications sur les réponses que j’ai faites à mon tour.

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Le 6 mars 2013, la Commission a infligé une amende de 561 millions d’euros à la société Microsoft pour n’avoir pas respecté son engagement d’offrir au consommateur le choix du navigateur au premier démarrage.

Je vous propose quelques rapides explications sur le sujet.

Dans son communiqué du 6 mars 2013, la Commission reproche à Microsoft de n’avoir pas respecté ses engagements précédents qui consistaient, entre autres, à proposer aux utilisateurs un écran leur permettant de choisir facilement le navigateur web qu’ils souhaitaient utiliser, aux lieu et place du logiciel Internet Explorer (le « E » comme on peut encore l’entendre pour désigner l’icône du logiciel) fourni depuis toujours par Microsoft dans ses systèmes d’exploitation.

Le choix du consommateur était donc un élément essentiel pour la Commission et c’est cette notion de choix dont je vous reparlerai un peu plus loin dans ces lignes.

Une décision consécutive à celle rendue en 2009.

Pour comprendre la sanction prononcée dernièrement, il faut revenir dans le passé et rappeler que le 16 décembre 2009, la Commission Européenne avait adopté une décision rendant juridiquement contraignants les engagements de Microsoft sur le choix des navigateurs web, afin de dynamiser la concurrence sur ce marché.

La commission notait à l’époque :

« Ces engagements répondent aux préoccupations de la Commission selon lesquelles la vente de liée par Microsoft de son navigateur web Internet Explorer à celle du système d’exploitation Windows pour PC pourrait enfreindre les règles de l’UE relatives aux abus de position dominante [article 102 du traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE)]. Microsoft s’engage à offrir aux utilisateurs européens de Windows le choix entre différents navigateurs web, et aux fabricants et utilisateurs d’ordinateurs la possibilité de désactiver Internet Explorer. »

Ainsi, pour la commission, la fourniture du navigateur Internet Explorer au sein du système d’exploitation Windows constitue depuis longtemps une vente liée engendrant une distorsion de concurrence au regard des articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) [pdf].

Je rappelle que c’est le règlement CE n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence qui réglemente les modalités d’application des dispositions du TFUE sur les accords, décisions d’association d’entreprises et pratiques concertées susceptibles de restreindre la concurrence (article 101 TFUE, anciennement article 81 du Traité CE) et les abus de position dominante (article 102 TFUE anciennement article 82 du Traité CE).

Neelie Kroes, commissaire chargée de la concurrence, déclarait à l’époque :

« Cette décision profitera à des millions de consommateurs européens en leur permettant de choisir librement leur navigateur web. Ce choix permettra non seulement d’améliorer dès aujourd’hui l’expérience que les utilisateurs font d’Internet, mais il incitera aussi les concepteurs à innover et à proposer de meilleurs navigateurs pour l’avenir. »

À l’époque, la Commission européenne avait rapporté la preuve que la vente liée du logiciel Internet Explorer avec le système d’exploitation Windows portait préjudice à la concurrence sur le marché des navigateurs, compromettait l’innovation en matière de produits et limitait le choix des consommateurs. Elle disait être : « préoccupée par le fait que l’omniprésence de l’Internet Explorer incite artificiellement les fournisseurs de contenu et les développeurs à concevoir des sites web ou des logiciels essentiellement pour l’Internet Explorer, ce qui risque, à terme, de compromettre la concurrence et l’innovation en matière de fourniture de services aux consommateurs. »

La commission n’en n’était pas à son coup d’essai contre les pratiques anticoncurrentielles de la firme de Redmond. Son analyse reposait sur les principes juridiques et économiques relevés dans l’arrêt rendu par le Tribunal de première instance le 17 septembre 2007 (affaire T-201/04), dans lequel le Tribunal avait confirmé la décision de la Commission de mars 2004 établissant que Microsoft avait abusé de sa position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation en liant le lecteur Windows Media à son système d’exploitation Windows (cf. MEMO/07/359).

Quels enseignements en tirer ?

Aujourd’hui, de toute évidence, les constats faits par la Commission Européenne sur les infractions de Microsoft sur le marché des navigateurs web sont de nature à s’appliquer à la situation du marché des systèmes d’exploitation. Sur ce marché dit « pertinent » [2], la concurrence est asphyxiée par la domination des systèmes d’exploitation Windows qui sont vendus aux consommateurs de manière forcée et liée dans le matériel informatique des constructeurs de grande marque, par le biais du préchargement.

Alors que la Commission relève l’existence d’une vente liée entre deux prestations de services (le logiciel Internet Explorer et le logiciel système d’exploitation), l’infraction est, me semble-t-il, au moins aussi flagrante pour le couple matériel-logiciels, puisque ces derniers sont payés par les consommateurs avec le matériel informatique de grande marque, sans que ces derniers aient la possibilité de les choisir, de ne pas les choisir, ou de ne pas les payer lorsqu’ils ne veulent pas les utiliser.

Le marché des systèmes d’exploitation est vicié dans la mesure où tout déploiement important d’alternatives est bloqué en amont par des ententes dites verticales et horizontales, c’est-à-dire entre Microsoft et les fabricants de matériel, ou sur les fabricants entre eux sur la fourniture de l’OS de Microsoft. Ce sont les consommateurs qui font les frais de ce système puisqu’ils doivent payer les logiciels qu’ils veuillent ou non du système d’exploitation Microsoft Windows.

En revanche, les entreprises ne subissent pas les mêmes contraintes dès lors qu’elles bénéficient d’une force d’achat suffisante, ce qui peut s’entendre de quelques machines seulement : elles sont libres d’acheter les mêmes machines que les particuliers mais sans le système d’exploitation.

Il est temps que les autorités de la concurrence se saisissent de ce problème, stigmatisé par les consommateurs et les associations qui les défendent, depuis de nombreuses années maintenant. En France, l’autorité de la concurrence reste coupablement silencieuse, bien que le problème soit parfaitement connu et identifié.

Je rappelle aussi l’actualité forte dans ce domaine, et notamment la plainte déposée par l’association Hispalinux contre Microsoft devant la Commission Européenne (voir notamment Europlitique ou Le Monde Informatique pour dénoncer les fonctionnalités de démarrage sécurisé (Secure Boot) des ordinateurs préchargés du dernier système d’exploitation Windows 8, Microsoft exigeant des fabricants qu’ils installent l’amorçage UEFI Secure Boot sur tous les ordinateurs exécutant cet OS (l’UEFI étant le remplaçant du bon vieux Bios).