Juge aux affaires familiales

Depuis le 1er janvier 2017, est entrée en vigueur la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel en application des dispositions de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, publiée au Journal officiel le 19 novembre 2016.

Deux avocats, plus de juge.

Le nouveau divorce par consentement mutuel devient un contrat signé par les parties. Il n’y a plus de contrôle du juge, de sorte qu’il devient une procédure dite « non juridictionnelle » conformément à l’article 229 du Code civil.

Elle prévoit notamment que chaque partie est obligatoirement assistée d’un avocat et que le recours au juge n’existe plus.

Par conséquent, fini les divorces par consentement mutuel avec un avocat pour les deux parties et un juge qui vérifie le consentement des deux époux.

En théorie, la représentation par avocat garantit que les parties peuvent divorcer sans pression. Mais en pratique, nous avocats, savons bien que c’est faux. Il convient donc d’être vigilant et de bien s’entendre avec son avocat pour qu’il vous conseille au mieux.

Le conseil de votre avocat vous permet de trouver des points d’entente sur les éléments incontournables d’un divorce : autorité parentale sur les enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, partage des biens des époux.

Lorsque les points d’entente sont trouvés, l’un des deux avocats rédige la convention de divorce et la transmet à l’autre avocat. Elle sera signée et envoyée par lettre recommandé avec accusé de réception aux époux. Les conjoints disposent alors obligatoirement d’un délai de réflexion qui est aussi un délai de rétractation, d’une durée de quinze jours (article 229-4 du Code Civil). La signature ne sera apposée par les époux qu’à l’issue du délai de rétractation, à peine de nullité de la convention.

Un notaire.

À l’issue de ces quinze jours, il revient au notaire de contrôler la conformité de la convention, le respect des mentions obligatoires et le respect du délai de réflexion donné aux époux. Il se contente d’enregistrer la convention de divorce dans ses livres (on dit « au rang des minutes ») pour un coût forfaitaire de 50 €. Le notaire se limite donc à un contrôle formel et un rôle d’enregistrement.

Dès l’enregistrement, l’acte sous signature privée (dit « acte sous seings privés ») devient alors un acte authentique, avec date certaine et une force exécutoire équivalente à celle d’un jugement. Il ne reste plus qu’à transcrire le divorce des époux en marge de leurs actes d’état civil.

Date des effets du divorce.

Pour les époux, la dissolution du mariage prend effet à la date à laquelle la convention acquiert « force exécutoire », c’est-à-dire à la date à laquelle elle a été déposée au rang des minutes du notaire.
Pour les biens, la date des effets du divorce est également celle à laquelle la convention acquiert force exécutoire, c’est-à-dire la date du dépôt au rang des minutes du notaire, sauf si la convention a prévu une autre date, conformément à l’article 262-1 du Code civil.
Pour les tiers, le divorce ne leur sera opposable qu’à compter de la date de transcription du divorce sur les registres de l’état civil (article 262 du Code civil).

Cas particuliers.

Le recours à ce type de divorce est exclu dans deux cas prévus par l’article 229-2 du Code civil :

lorsqu’un enfant mineur du couple demande à être entendu par le juge : le divorce par consentement reste alors possible, mais selon la procédure judiciaire actuellement en vigueur, c’est-à-dire sous le contrôle du juge ;
lorsque l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection civile (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice), le recours au divorce par consentement mutuel, même par voie judiciaire, est exclu. En cela, le régime de l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel est maintenu (article 249-4 du Code civil).

Un divorce au rabais ?

L’état s’est seulement désengagé de ces procédures de divorce en soustrayant l’intervention du juge. Il s’agissait pour l’état, incapable de financer de nouveaux magistrats, de lui permettre de s’occuper d’autres affaires.

Mais en l’absence de juge, le rôle de l’avocat est encore plus important et c’est sur lui que repose toute la responsabilité du contrôle des consentement des époux. D’où l’absence de diminution du montant des honoraires des avocats pour ce type de procédure.

Au journal officiel de la République Française n°0211 en date du 11 septembre 2012 (page 14519) a été publié le décret n° 2012-1037 du 10 septembre 2012 relatif à la mise en œuvre de l’interdiction de sortie du territoire du mineur sans l’autorisation des deux parents (NOR : JUSC1210086D).

Dans un certain nombre de dossiers conflictuels où l’enfant est devenu l’enjeu de l’un ou des deux parents, il est utile de demander au juge qu’il prononce une interdiction de sortie du territoire des enfants sans l’autorisation de leurs deux parents.

C’est le cas, par exemple, lorsque l’un des parents possède une double nationalité et qu’il est susceptible de quitter la France en emmenant ses enfants.

Pour tenter de s’en prémunir, il était prévu auparavant que l’interdiction de sortie du territoire serait mentionnée sur les passeports.

Mais cette disposition a atteint ses limites et a donc été réformée et c’est l’objet du décret n° 2012-1037 du 10 septembre 2012 relatif à la mise en œuvre de l’interdiction de sortie du territoire du mineur sans l’autorisation des deux parents dont les dispositions ont été insérées à la section I du CPC relative à l’exercice de l’autorité parentale

Désormais, l’article 1180-3 du Code de procédure civile (CPC) dispose que :

Lorsque le juge aux affaires familiales prononce ou modifie une mesure, prise en application de l’article 373-2-6 du code civil, d’interdiction de sortie du territoire d’un enfant mineur sans l’autorisation de ses deux parents, le greffe du juge aux affaires familiales en avise aussitôt le procureur de la République qui fait inscrire cette mesure au fichier des personnes recherchées ou fait procéder à la modification de l’inscription.

Lorsqu’une requête en divorce ou en séparation de corps mentionne l’existence d’une ordonnance de protection en cours d’exécution comportant une mesure d’interdiction de sortie du territoire d’un mineur sans l’autorisation de ses deux parents, le greffe du juge aux affaires familiales en avise aussitôt le procureur de la République. Celui-ci, après s’être assuré que les conditions mentionnées par l’article 1136-13 sont réunies, fait procéder en conséquence aux modifications de l’inscription au fichier des personnes recherchées en ce qui concerne la durée de validité de la mesure.

L’article 1180-4 du CPC complète l’article précédent :

I.-La sortie du territoire d’un mineur faisant l’objet d’une mesure, prise par le juge des affaires familiales en application de l’article 373-2-6 du code civil, d’interdiction de sortie du territoire sans l’autorisation des deux parents, est subordonnée au recueil de l’accord de chacun des parents selon les modalités prévues aux II, III et IV du présent article.

II.-Chacun des deux parents, conjointement ou séparément, déclare, devant un officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, devant un agent de police judiciaire, autoriser l’enfant à quitter le territoire, en précisant la période pendant laquelle cette sortie est autorisée ainsi que la destination de cette sortie. Cette déclaration est faite au plus tard cinq jours avant la date à laquelle la sortie du territoire du mineur est envisagée, sauf si le projet de sortie du territoire est motivé par le décès d’un membre de la famille du mineur ou en cas de circonstances exceptionnelles dûment justifiées.

Lors de la déclaration, l’officier ou l’agent de police judiciaire vérifie l’identité du ou des déclarants et leur qualité de parent de l’enfant.

Un procès-verbal est dressé et signé par l’officier ou l’agent de police judiciaire et le ou les parents déclarant. Un récépissé est remis à chaque parent déclarant.

L’officier ou l’agent de police judiciaire transmet le procès-verbal pour information au procureur de la République. Il communique sans délai les informations utiles au gestionnaire du fichier des personnes recherchées afin que ce service procède à l’inscription de l’autorisation dans ce fichier.

III.-Les dispositions du II ne sont pas applicables lorsque le mineur voyage en compagnie de ses deux parents.

IV.-Lorsque le mineur voyage en compagnie d’un seul de ses parents, la procédure prévue au II n’est pas applicable pour le recueil de l’autorisation du parent qui accompagne le mineur lors de la sortie du territoire. L’autorisation de l’autre parent est recueillie préalablement à la sortie du territoire du mineur, conformément à la procédure prévue au II.