février 2011 – DESCARTES AVOCATS devient LX AVOCATS Bordeaux

Malgré le caractère relativement confidentiel des ventes subordonnées dans l’océan du droit de la consommation, l’arrêt Pétrus du 15 novembre 2010 n’a logiquement pas laissé indifférents quelques commentateurs.

Pour ceux qui sont abonnés à la Gazette du Palais (lextenso.fr), je vous invite à lire l’article intitulé « Vers des critères plus objectifs en matière d’exception à la règle de l’interdiction de la vente liée » écrit par Ghislain Poissonnier, Magistrat, notamment spécialisé en droit de la consommation, publié dans l’édition des 16 et 17 février 2011. Mais pour ceux qui ne sont pas abonnés, je n’ai pas d’autre solution que de vous faire un résumé de ses propos, car les éditions Lextenso m’ont refusé la publication en ligne d’une reproduction de cet article.

Je ne suis pas partisan de paraphraser cet excellent article. Je vais donc me contenter de vous en faire un rapide résumé et d’insister sur les quelques points qui ont retenu mon attention par rapport aux autres commentaires que j’ai déjà pu lire sur le sujet.

Dans le premier titre de son article, Ghislain Poissonnier revient sur « la fin de la règle en droit français de l’interdiction absolue de la vente liée ».

L’auteur rappelle d’abord le principe et le domaine de la prohibition absolue des ventes subordonnées posée, en son temps, par l’article L. 122-1 du Code de la consommation, dont l’alinéa 1 dispose que :

« Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit. »

Il est appréciable de trouver une interprétation rigoureuse de cet article. En effet, on lit trop souvent que l’interdiction de la subordination de vente serait susceptible de recevoir une exception, tenant à l’existence d’un motif légitime lié à l’intérêt du consommateur. Il s’agit cependant d’une interprétation erronée. En matière de vente subordonnée matériel-logiciels, elle a pourtant été astucieusement invoquée à plusieurs reprises par les fabricants de matériel informatique ou par les distributeurs, et les juges lui ont prêté une oreille favorable [1], au détriment des consommateurs.

La formulation de l’article est pourtant claire : seuls les refus de vente sont susceptibles de recevoir l’exception tirée d’un motif légitime, et non pas les subordinations de vente. C’est ce que rappelle fort justement Ghislain Poissonnier :

« Cette disposition qui figure dans une section du Code de la consommation dédiée aux “refus et subordination de vente ou de prestations de services”, dans un chapitre consacré aux “pratiques commerciales illicites”, prohibe, par dérogation au droit commun, le fait de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’un autre produit. Il s’agit d’une prohibition générale et préventive. Ce texte s’applique à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris financiers, destinés aux consommateurs. »

Quoiqu’il en soit, même si l’article prévoyait qu’un motif légitime soit susceptible de constituer une exception à la prohibition des ventes liées, et à supposer également que la pratique de vente forcée de produits fournis par le professionnel et non demandés par le consommateur ne soit pas interdite par la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, ce qui n’est pas le cas, je pense qu’il serait totalement contraire à l’intérêt du consommateur de se voir imposer la préinstallation de logiciels avec l’achat de matériel informatique.

D’une part sur le plan économique, car il existe dans le paysage des systèmes d’exploitation plusieurs dizaines de candidats susceptibles de correspondre aux besoins des consommateurs (sur plusieurs centaines de systèmes d’exploitation environ, toutes architectures confondues). Certains sont même bien plus fiables que les produits Microsoft qui sont systématiquement vendus dans les configurations destinées au grand public et les consommateurs ont pu s’en rendre compte un peu lors de la sortie des netbooks qui étaient équipés en grande majorité de distibutions Gnu/linux plus légères (avant que Microsoft n’allège Windows XP et ne revoie sa politique tarifaire auprès des fabricants…).
L’étouffement systématique de cette concurrence par le biais de la préinstallation prive notre économie d’un certain nombre d’emplois et les entreprises concernées d’une part de développement (sur les SE, les services, etc.). La société française Mandriva, qui était le leader Européen des systèmes d’exploitation, en a d’ailleurs fait les frais puisqu’elle s’est retrouvée sous plan de continuation en 2003 et a fini par se séparer en 2010 des 15 salariés qui concevaient le cœur de son système d’exploitation, après avoir déclaré la cessation des paiements de l’une des entités du groupe qui les employait (la société Edge-IT).

D’autre part, sur le plan informatique, car installer un système d’exploitation à partir d’un disque dur vierge est aujourd’hui une opération relativement simple, surtout dans les environnements GNU/Linux les plus populaires (Ubuntu, OpenSUSE, Fedora, Mandriva, Gentoo, etc.), l’utilisateur pouvant globalement se contenter de cliquer sur le bouton « suivant » sans se soucier d’avoir à installer des dizaines de pilotes logiciels comme nous étions habitués à le faire auparavant sous Windows (ce qui ne semble plus être le cas avec Windows 7).

Ghislain Poissonnier précise quant à lui :

« (…) ce procédé présente un double danger pour le consommateur. Ce dernier risque, en premier lieu, d’acquérir plusieurs biens, le forçant ainsi à un achat inutile, alors qu’il peut seulement avoir besoin de l’un d’entre eux. Il s’agit alors d’une atteinte à son libre choix, notamment à sa liberté de pouvoir acheter des produits en quantité limitée ou à l’unité.
S’agissant des logiciels préinstallés sur les ordinateurs, les offres proposées, qui consistent en un jumelage de deux produits dont il est fait un lot indivisible, heurtent la liberté du consommateur d’utiliser ou non lesdits logiciels et son droit d’acheter ou non d’autres logiciels que ceux préinstallés. Et le consommateur a souvent, en second lieu, la croyance qu’en achetant en quantité ou par lot, le prix sera moins élevé. Or, l’avantage-prix n’est pas constitutif de la vente par lot et il peut se faire que le prix du lot soit moins avantageux que le prix du bien acheté à l’unité ou séparément. Là encore, s’agissant des logiciels préinstallés, le consommateur a qui le vendeur a imposé le choix des logiciels est bien en peine de faire jouer la concurrence et de comparer les prix. L’intérêt objectif du consommateur est donc bien d’empêcher les fabricants de “l’obliger” à acheter un ordinateur “tout compris” »

Et je partage évidemment son avis.

Le deuxième titre de l’article de Ghislain Poissonnier est intitulé « Le caractère illégal d’une vente liée doit être apprécié par le juge au regard des critères du droit communautaire ».

Après avoir brièvement évoqué le fait que la directive 2005/29/CE fournissait tous les éléments nécessaires à l’appréciation des pratiques commerciales déloyales des entreprises à l’égard des consommateurs, l’auteur revient sur l’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009 qui a retenu que la directive devait être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques au cas d’espèce, interdit toute offre conjointe (ventes subordonnées, en France).

En effet, comme je l’avais souligné dans le commentaire que j’avais rédigé à l’époque à propos de cette décision, le droit Européen prime le droit français en vertu du principe dit de la hiérarchie des normes. Il s’ensuit que lorsqu’une directive européenne arrête et définit des comportements prohibés de la part des entreprises en direction des consommateurs, les états ne peuvent adopter une réglementation nationale qui serait plus sévère que les dispositions de la directive.

L’annexe I de la directive 2005/29/CE fait une liste exhaustive des « Pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances », ce qui signifie qu’en dehors de ces cas prévus par l’annexe I, le juge doit alors procéder à une analyse au cas par cas des pratiques commerciales déloyales au regard des articles 5 à 9 de la directive.

Et Ghislain Poissonnier ajoute sur ce point :

« prenant acte de cette position de la CJCE, la Cour de cassation en déduit (comme indiqué dans le visa de l’arrêt du 15 novembre 2010) que l’article L. 122-1 du Code de la consommation qui interdit les ventes liées sans tenir compte des circonstances spécifiques doit être appliqué à la lumière de la directive et donc dans le respect des critères énoncés par elle ».

Les juges du fond devront donc procéder à une analyse dite in concreto du comportement du professionnel (fabricant, distributeur, etc.) et des circonstances spécifiques entourant la vente, pour savoir s’il ils sont susceptibles d’altérer de façon substantielle le comportement économique du consommateur face à des produits ou des services. « C’est ce que le juge de Tarascon avait oublié de faire », conclut Ghislain Poissonnier.

Et c’est ce que commencent à faire les juridictions du fond, ce qui fera l’objet d’un prochain billet.

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