Deuxième arrêt GUERBY vs DARTY du 22 janvier 2014.

La Cour de cassation vient de rendre ce 22 janvier 2014 un arrêt capital en matière de droit de la consommation informatique. L’affaire est déjà connue, puisque c’est le litige qui oppose Monsieur GUERBY à la société DARTY & FILS depuis 2006, que je commentais il y a quelques années.

Dans un premier jugement rendu par la juridiction du 1er arrondissement de PARIS le 25 septembre 2008, le juge de proximité avait débouté Monsieur GUERBY de ses demandes en estimant qu’il avait eu le choix d’acheter ou non l’ordinateur préchargé de logiciels. Monsieur GUERBY avait formé un pourvoi en cassation. La première chambre civile de la Cour de cassation lui avait donné raison dans un arrêt du 15 novembre 2010 [1] et avait renvoyé l’examen de l’affaire à la juridiction de proximité du 2e arrondissement de Paris.

Statuant sur le renvoi dans un jugement du 16 mars 2012, Monsieur GUERBY avait encore été débouté de ses demandes. Estimant là encore que cette décision n’était pas satisfaisante, il avait de nouveau formé un pourvoi en cassation. C’est cette procédure qui vient d’aboutir par l’arrêt du 22 janvier 2014.

Pourquoi cet arrêt est-il aussi important ? Suivez le guide !

1. Quelques rappels pour bien comprendre.

1.1. Les arrêts PÉTRUS et GUERBY de la Cour de cassation du 15 novembre 2010.

Souvenez-vous, le 15 novembre 2010, la Cour de cassation rendait deux décisions particulièrement importantes en matière droit de la consommation informatique.

Dans le premier arrêt opposant Monsieur PÉTRUS au géant mondial LENOVO, cassant en toutes ses dispositions le jugement rendu en 2008 par la juridiction de proximité de TARASCON, la Cour de cassation rappelait clairement aux juges du fond la règle en la matière : pour juger si la pratique commerciale d’un professionnel dénoncée par un consommateur est déloyale ou non, ils doivent désormais vérifier si celle-ci « entre dans les dispositions prévues par la directive ».

En d’autres termes, cela signifie que le juge doit d’abord vérifier si la pratique querellée par le consommateur fait partie de la liste noire des celles qui sont interdites « en toutes circonstances » listées à l’annexe I de la directive 2005/29/CE. À défaut de faire partie de cette liste noire, le juge dispose alors du pouvoir souverain d’apprécier « au cas par cas », en fonction des circonstances de la cause, si la pratique du professionnel est susceptible d’être considérée comme trompeuse ou agressive au regard des critères posés par la directives (articles 5 à 9 de la directive).

Cet arrêt PÉTRUS est « l’arrêt fondateur » en droit français de cette grille de lecture édictée par la directive 2005/29/CE elle-même sur les deux deux catégories de pratiques commerciales :

• d’un côté, celles qui sont interdites « en toutes circonstances » ;
• de l’autre, celles qui sont interdites « au cas par cas ».

Cette lecture de la directive avait été confirmée par l’arrêt de la CJUE du 23 avril 2009 que je commentais déjà à l’époque. La Cour de cassation a donc précisé en 2010 ce principe, qui n’est toujours pas respecté dans son ensemble par les juridictions du fond aujourd’hui, à mon grand désespoir, malgré la foultitude d’explications que je peux fournir…

Le second arrêt rendu le même jour concernait Monsieur GUERBY contre la société DARTY & FILS, que je commentais aussi dans un précédent article. Souvenez-vous, le juge de proximité de Paris 1 avait débouté Monsieur GUERBY, qui se plaignait de ne pas avoir pu acheter l’ordinateur seul sans déduction du prix des logiciels, au motif invraisemblable qu’il avait été « parfaitement informé de son achat et qu’en conséquence « il a eu le choix d’acheter ou non. »…

La Cour de cassation avait immédiatement sanctionné cette décision en reprochant au juge de proximité de ne pas avoir répondu aux conclusions de Monsieur GUERBY sur le fait que ce type de vente constituait une vente liée prohibée :

« Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. Guerby qui soutenait qu’ayant proposé à la vente un produit composé d’un ordinateur et de logiciels préinstallés, sans offrir au consommateur la possibilité de n’acheter que le seul ordinateur, la société Darty avait procédé , avant l’expiration du délai de transposition de la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, à une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation, justifiant la résolution partielle du contrat et le remboursement du prix des logiciels qui ne lui étaient d’aucune utilité , la juridiction de proximité n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. »

La Cour de cassation considérait donc déjà à l’époque qu’en vendant un ordinateur équipé de logiciels fournis préchargés, le professionnel s’était livré « à une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation » . [2]

De la même veine que l’arrêt PÉTRUS, l’arrêt GUERBY était surtout intéressant en ce que la Cour de cassation rappelait que les dispositions de la directive 2005/29/CE s’appliquait à tous les professionnels, qu’ils soient fabricants d’ordinateurs, assembleurs ou de simples distributeurs de matériel informatique comme c’était le cas de la société DARTY.

La Cour de cassation avait donc renvoyé l’examen de l’affaire devant la juridiction de proximité du 2e arrondissement de Paris.

Monsieur GUERBY aurait alors pu espérer que la décision lui soit favorable. C’était malheureusement compter sans la résistance déraisonnable du juge de proximité qui a adopté une motivation totalement aberrante…

1.2. Affaire GUERBY devant le juge de proximité de Paris IIe : les prétentions des parties.

1.2.1. Monsieur GUERBY reprochait une nouvelle fois à la société DARTY d’avoir recouru à une vente liée (art. L. 122-1 du Code de la consommation) d’un ordinateur avec des logiciels, rappelant qu’il avait demandé au vendeur de DARTY s’il pouvait faire l’acquisition de l’ordinateur en cause sans faire l’acquisition des logiciels, ce à quoi il lui avait été répondu comme à l’accoutumée, que le matériel et les logiciels formaient un tout indissociable et qu’il n’était pas possible de « dissocier les logiciels de l’ordinateur et de réduire le prix en conséquence » selon les termes mêmes du juge de proximité.

Monsieur GUERBY avait donc estimé une nouvelle fois et à juste titre, qu’il n’avait pas pu avoir connaissance des caractéristiques essentielles du bien et des services, reprochant à la société DARTY sur le fondement des articles L. 111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation :

• d’avoir omis d’informer les consommateurs des termes des contrats de licence des logiciels, préalablement à l’achat ;
• d’avoir omis de procéder à une ventilation du prix entre celui de la machine d’un côté et celui des logiciels de l’autre ;
• d’avoir omis d’informer les consommateurs qu’ils avaient le droit de se faire rembourser le prix des logiciels payés indûment ou dont ils n’auraient pas l’utilité ;
• d’avoir omis d’informer les consommateurs de la possibilité de dissocier l’ordinateur des logiciels.

Il avait donc une nouvelle fois demandé au juge de proximité la résolution partielle du contrat relative aux logiciels et le remboursement de ceux-ci.

Je précise cependant que Monsieur GUERBY contestait l’application de la directive Européenne du 11 mai 2005 (2005/29/CE), et il s’était donc contenté de viser les textes relatives aux pratiques commerciales déloyales avant l’entrée en vigueur de ladite directive (alors qu’elle offre une protection très efficace du consommateur face aux pratiques commerciales des professionnels du secteur.).

1.2.2. La société DARTY avait quant à elle fait valoir :

• qu’elle estimait qu’il n’y avait pas de défaut d’information de sa part car elle n’était qu’un simple distributeur et pas un fabricant d’ordinateurs et qu’en cette qualité, la vente liée ne lui était pas applicable ;
• qu’elle n’avait pas la possibilité de procéder à une ventilation du prix puisqu’elle ne faisait que recevoir des matériels préconfigurés par les fabricants sur lesquels elle n’intervenait pas, ajoutant que que Monsieur GUERBY aurait dû adresser sa demande de remboursement au fabricant de l’ordinateur ayant préchargé les logiciels, la société TOSHIBA ;
• que dans la mesure où elle avait informé Monsieur GUERBY que les logiciels ne pouvaient pas être dissociés du matériel en ce qu’ils formaient un tout, ce dernier aurait dû s’adresser à une entreprise spécialisée pour avoir l’ordinateur qu’il souhaitait ;
• qu’en tout état de cause, Monsieur GUERBY n’était pas un consommateur moyen au motif qu’il était « un passionné d’informatique, qu’il a d’ailleurs créé une société qui commercialise des logiciels et qu’il est également membre d’une association qui milite dans un mouvement pour « le logiciel libre ». »

Monsieur GUERBY n’ayant invoqué à l’époque que le grief de vente liée de l’article L. 122-1 [3], le juge de proximité a donc apprécié si, au cas présent, la pratique commerciale dénoncée était ou non déloyale [4] au regard des articles 6 et 7 de la directive relatifs aux actions et aux omissions trompeuses sur les caractéristiques principales des produits et des services et les prix.

Dans son jugement rendu le 16 mars 2012, le juge de proximité s’est totalement fourvoyé, tant en droit qu’en fait, puisqu’après avoir rappelé qu’il convenait d’apprécier si la pratique commerciale de la société DARTY était trompeuse ou non au regard des articles L.111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation, ainsi que des articles 6 et 7 de la directive 2005/29/CE, il a retenu :

En l’espèce, il convient de rechercher si Monsieur GUERBY est un consommateur moyen.

Les pièces produites aux débats démontrent qu’il milite au sein d’une association dénommée AFUL (Association Francophone des Utilisateurs de Logiciels Libres) dont le but avoué est de faire respecter le droit des consommateurs en matière de ventes liées de logiciels lors de l’achat d’ordinateurs et en aval d’obtenir le remboursement des logiciels non désirés.

Leur action a essentiellement pour cible MICROSOFT. (…)

Enfin, Monsieur GUERBY n’est pas un néophyte en matière informatique puisqu’il est le gérant d’une société dénommée SOLULIBRE créée en juillet 2008 et dont l’activité est « le développement, l’achat, la commercialisation et le support promotion et exploitation de systèmes et de produits informatiques, matériel, logiciel et réseau », selon l’extrait du RC produit aux débats.

Il convient dès lors de retenir que Monsieur GUERBY n’est pas un consommateur moyen au sens de la directive.

Il est établi qu’au moment de la vente le demandeur a sollicité du vendeur du magasin DARTY la possibilité de ne pas acheter les logiciels préinstallés et qu’il lui a été répondu que ce n’était pas possible.

Il a pourtant décidé de conclure la vente en toute connaissance de cause.

Il avait en l’espèce suffisamment de connaissances techniques ainsi qu’il l’a été démontré pour que cette information donnée par le vendeur soit considérée comme suffisante. (…)

Il apparaît dès lors que le demandeur, qui n’est pas un consommateur moyen au sens de la directive c’est-à-dire « normalement informé et raisonnablement attentif compte tenu des facteurs sociaux, culturels, linguistiques » mais est au contraire un consommateur avisé, ne peut soutenir avoir été victime d’un comportement commercial déloyal ayant altéré sa volonté d’acheter.

Il n’est pas établi non plus la réalité d’une action trompeuse de le part du vendeur qui affiche vendre les ordinateurs équipés de logiciels préinstallés, tels qu’il les a reçus et payés à son fournisseur, lequel peut seul être éventuellement mis en cause. (…)

Au surplus, il ne peut être contesté que la société DARTY est une enseigne grand public et qu’il est de l’intérêt du consommateur moyen d’acheter des ordinateurs prêts à l’emploi.

Deux remarques s’imposent :

• De toute évidence, le juge de proximité devait respecter la décision de la Cour de cassation du 15 novembre 2010 : il ne pouvait donc pas débouter Monsieur GUERBY pour les mêmes raisons que celles qui avaient amené la Haute Cour à annuler le premier jugement, à savoir que le consommateur avait fait son achat en connaissance de cause (mais cette fois-ci au motif qu’il n’était pas un consommateur moyen).

• C’était aussi se tromper au regard de la définition du consommateur moyen posée par les directives européennes. Dans la directive du 11 mai 2005, c’est l’article 2 qui en donne la définition et le juge de proximité disposait de tous les éléments pour juger que Monsieur GUERBY était un consommateur moyen.

C’est l’ensemble de cette motivation qui a été censurée par la Cour de cassation.

2. La motivation de la Cour.

Dans son arrêt du 22 janvier 2014, la première chambre civile de la Cour de cassation retient :

« Vu l’article 7 de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ;

Attendu qu’interprétant à la lumière de la Directive précitée l’article L. 122-1 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, le jugement retient que M. Guerby est membre actif d’une association ayant pour but de lutter contre les ventes liées de logiciels et gérant d’une société dont l’activité est directement liée aux systèmes et produits informatiques, matériel, logiciel et réseau, en sorte qu’il n’est pas un consommateur moyen au sens de l’article 7 de la Directive, lequel dispose que l’omission trompeuse est constituée notamment lorsqu’un professionnel omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux, la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé ; »

3. Quelques explications sur la motivation de la Cour de cassation.

3.1. Le juge doit respecter un ordre dans son raisonnement juridique.

Au regard des dispositions de la directive du 11 mai 2005, la motivation du juge était incontestablement une erreur en droit, comme je ne cesse inlassablement de le rappeler aux juges à chaque fois que j’interviens dans ces dossiers, car c’est se tromper d’ordredans l’examen des éléments à apprécier par le juge.

En effet, la directive a été prise pour réglementer le comportement des entreprises vis-à-vis des consommateurs à qui ils proposent des produits et des services, et non pas pour savoir quel est le consommateur visé par la pratique commerciale d’un professionnel !

En droit, je rappelle que le consommateur ne fait que répondre à une offre (appelée « pollicitation ») que lui propose un professionnel. Il faut donc nécessairement examiner dans un premier temps la pratique commerciale du professionnel pour déterminer si elle est déloyale ou non, avant d’examiner dans un deuxième temps si le consommateur visé par la pratique est un consommateur « moyen » susceptible de rechercher la protection de la directive.

C’est l’un des moyens soulevés au soutien du pourvoi, et ce raisonnement a aussi été soutenu par l’Avocat Général qui a retenu :

« En l’espèce, pour rechercher si la pratique commerciale dénoncée par M. GUERBY entrait dans les prévisions de la directive communautaire le juge de proximité a d’abord rappelé que son article 2 définissait le consommateur comme :” toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale”. Il a ensuite recherché si M. GUERBY était un consommateur moyen, au sens de la directive, pour conclure qu’il était au contraire un consommateur avisé en raison de son activité professionnelle directement liée à l’informatique. En conséquence M. GUERBY n’avait pas été victime de la part de DARTY d’un comportement déloyal ayant altéré sa volonté d’acheter. Le bénéfice de la protection de la directive lui est donc refusé parce qu’il n’entre pas dans la définition du consommateur moyen défini à l’article 2.

C’est ce raisonnement que critique à juste titre le pourvoi. Plutôt que rechercher si celui qui invoque la protection de la directive est bien un consommateur moyen, Il faut d’abord établir que la pratique dénoncée présente les caractères d’une omission trompeuse, telle qu’elle est définie à l’article 7 de la directive. (…) »

Si le juge considère que la pratique dénoncée est déloyale, parce que trompeuse à l’égard d’un consommateur moyen, il lui appartient mais dans un deuxième temps de rechercher si, au cas d’espèce, le demandeur est lui-même l’un de ces consommateurs moyens pour décider de lui accorder ou de lui refuser le bénéfice de la protection de la directive.

(…) j’incline donc à la cassation du jugement.

Le juge de proximité ne pouvait donc pas écarter les demandes de Monsieur GUERBY en relevant qu’il n’était pas un consommateur moyen (ce qui était inexact au demeurant) avant d’avoir d’abord vérifié si l’offre mise sur le marché par la société DARTY était conforme à sa diligence professionnelle et était susceptible de constituer ou non une pratique commerciale déloyale de nature susceptible de modifier le comportement économique du consommateur.

3.2. La notion de consommateur moyen.

La motivation du juge de proximité sur ce point était également très contestable.

Je rappelle d’abord que plusieurs directives européennes définissent précisément la notion de consommateur et la directive 2005/29/CE fait partie de celles-ci. L’article 2 de cette directive précise que :

« Aux fins de la présente directive, on entend par : a) « consommateur » :toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. »

Le juge de proximité devait donc déjà rechercher si Monsieur GUERBY avait fait l’acquisition de cet ordinateur pour ses besoins personnels ou professionnels.

Or, en déboutant Monsieur GUERBY au seul motif qu’il était passionné d’informatique à telle enseigne qu’il avait fondé une société commercialisant des logiciels libres et qu’il était un membre d’une association soutenant les logiciels libres, le juge de proximité s’est totalement fourvoyé :

D’une part, parce les bonnes connaissances en informatique d’un consommateur sont totalement indifférents à la solution du litige. En effet, elles ne lui sont d’aucun secours pour pouvoir faire l’acquisition sur le marché grand public d’ordinateurs de grande marque (HP, LENOVO, DELL, etc.) sans devoir payer en même temps le prix de toute une ribambelle de logiciels qu’il n’a pas préalablement et expressément commandés !

Face à une offre d’ordinateurs systématiquement préchargés de logiciels dès l’usine par le constructeur, aucun juge ne pourrait expliquer pourquoi un consommateur exerçant le métier d’informaticien serait plus à même de ne pas payer le prix des logiciels qu’un autre consommateur dit « moyen » pour la circonstance ! Cela n’a aucun sens et révèle surtout la méconnaissance totale de l’informatique et de ses méthodes de vente par les juges du fond !

Il faut dire que les constructeurs ne cessent de ruser sur cette question et à titre personnel, je n’ai pas un dossier dans lequel je suis pas obligé de consacrer plusieurs pages d’explications fournies pour convaincre le juge que les connaissances en informatiques d’un consommateur ne changent pas la problématique qui ne relève pas de l’informatique, mais bien du droit de la consommation, car il s’agit seulement d’avoir la possibilité de ne pas payer des logiciels non demandés.

Alors, immanquablement, les constructeurs viennent prétendre que ces consommateurs (souvent qualifiés d’« avisés » ou d’« avertis » pour la circonstance) auraient pu s’adresser à des enseignes spécialisées qui commercialisent des ordinateurs sans OS. Mais il ne s’agit que d’une argutie sans la moindre portée, puisqu’elle revient à imposer au consommateur de renoncer à l’ordinateur de grande marque qu’il avait pourtant choisi, pour se tourner presque systématiquement vers des ordinateurs sans marque (dits « noname ») qui n’ont ni les mêmes critères de fabrication (choix et qualité des pièces, de l’assemblage, etc.) ni le même service après-vente que ceux d’un grand constructeur.

La jurisprudence [5] est d’ailleurs très claire sur le sujet, puisqu’elle estime que le constructeur doit mettre à la disposition du consommateur le même ordinateur que celui choisi par le consommateur :

« Pour échapper à l’obligation de remboursement pourtant expressément énoncée par le contrat de licence, la société MSI invoque (…) le fait que le client aurait pu facilement acquérir le matériel « nu » ou équipé d’autres logiciels, chez d’autres revendeurs.
Cet argument est inopérant puisque la société MSI ne prouve justement pas que l’ordinateur en cause (portable MSI GX700-207) serait effectivement proposé sous d’autres configurations, et ce, de manière fréquente, non confidentielle, et facilement accessible au consommateur. »

Étant d’ailleurs précisé qu’il ne s’agit pas d’imposer aux consommateurs des ordinateurs « nus », chiffon rouge systématiquement agité par les professionnels pour mieux effrayer le juge, puisque presque tout le monde, y compris les professionnels, utilise un système d’exploitation pour se servir de manière conviviale de sa machine [6] :il ne s’agit en effet que d’offrir au consommateur le choix de ses logiciels et de lui permettre de ne pas payer ceux dont il ne voudrait pas ou n’en aurait pas l’utilité.Sur le plan informatique, la question est résolue depuis longtemps avec la solution proposée par la société NEXEDI basé sur le chargeur de démarrage GRUB2, qui effaçait irrémédiablement le système d’explication inutilisé, et il suffisait en tout état de cause de proposer aux consommateurs, lors de l’achat de la machine, d’acheter séparément le code d’activation des logiciels…

J’ajoute également que les connaissances en informatique d’un consommateur ne peuvent pas changer la destination d’un achat : en d’autres termes, en quoi être un pousseur de code travaillant (au hasard…) chez Linagora pourrait-il vous permettre de ne pas payer des logiciels que vous n’avez pas demandés et dont vous n’avez pas besoin si vous achetez un ordinateur pour votre famille, par exemple pour faire un cadeau à vos enfants ?

De toute évidence, l’offre grand public d’ordinateurs de grande marque comme HP, LENOVO, DELL etc. ne change pas avec les connaissances informatiques des consommateurs ! L’offre est toujours la même et inclut, dès l’usine, un grand nombre de logiciels d’architecture Windows, fournis préchargés qu’il faut nécessairement payer pour pouvoir acheter l’ordinateur convoité en magasin.

D’autre part, parce que la directive et le Code de la consommation exigent de prendre en compte, pour l’appréciation de l’existence d’une pratique commerciale déloyale, le consommateur « moyen ».

On sait déjà qu’au sens des directives européennes, un consommateur est celui qui « agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. ». Cela implique donc un achat pour ses besoins personnels. Par conséquent, même si un dirigeant de société informatique achète un ordinateur pour ses besoins personnels, il est et demeure un consommateur.

Par ailleurs, la notion de consommateur moyen est notamment prévue par l’article L. 120-1 du Code de la consommation, qui évoque un « consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service », soit les qualités d’un bon père de famille, « ce personnage prudent et diligent que l’on rencontre en droit civil à propos de l’administration des biens, est un être avisé et attentif, comme le dit le texte, qui ne se laisse pas prendre au piège de la déloyauté » [7]

Ces éléments, ainsi que l’expression « qui ne se laisse pas prendre au piège de la déloyauté » démontrent bien que le consommateur moyen est une personne avisée, qui est attentive et s’intéresse aux problèmes qui l’entourent et qui ne se laisse pas piéger facilement. À cet égard encore, Monsieur Guerby était incontestablement un consommateur moyen.

L’avocat Général près la Cour de cassation avait quant à lui soutenu :

En l’espèce, dans ses conclusions, M. GUERBY reprochait à DARTY un défaut d’information concernant :

• la ventilation du prix entre le prix l’ordinateur lui-même et le prix des logiciels,
• les termes du contrat de licence de logiciels,
• le droit de se faire rembourser ces logiciels,
• la possibilité de dissocier l’ordinateur des logiciels
  Il appartenait au juge de rechercher si ces éléments étaient nécessaires à un consommateur moyen pour se décider en toute connaissance de cause et lui éviter d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement . Cette appréciation doit être faite au regard des dispositions de l’article 2 mais aussi du considérant 18 la directive qui énonce que celle-ci “prend comme critère d’évaluation le consommateur moyen qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques , selon l’interprétation donnée par la Cour de justice”. Si le juge considère que la pratique dénoncée est déloyale, parce que trompeuse à l’égard d’un consommateur moyen, il lui appartient mais dans un deuxième temps de rechercher si, au cas d’espèce, le demandeur est lui-même l’un de ces consommateurs moyens pour décider de lui accorder ou de lui refuser le bénéfice de la protection de la directive.
  (…) j’incline donc à la cassation du jugement.

Le raisonnement du juge de proximité ne tenait donc pas et c’est ce que rappelle fort justement la Cour de cassation :

« Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux , la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé. »

La question à se poser était donc la suivante : les informations dont Monsieur GUERBY n’avait pas eu connaissance étaient-elles nécessaires à un consommateur moyen pour qu’il puisse prendre une décision en connaissance de cause ? De toute évidence, la réponse était positive.

Par conséquent, par cet arrêt du 22 janvier 2014, la Cour de cassation clôt définitivement le débat sur cette question : les qualités propres du consommateur, à savoir ses connaissances en informatique, fût-il passionné ou même informaticien, adhérent ou non d’une association de promotion des logiciels libres, ne changent pas sa qualité de consommateur moyen dès lors qu’il fait un achat pour ses besoins personnels. Et seule compte la référence au consommateur moyen pour vérifier l’existence d’une pratique commerciale déloyale.

3.3. L’omission d’une information substantielle sur les caractéristiques essentielles des produits et des services constitue une pratique commerciale trompeuse.

3.3.1. Les critères d’appréciation à la disposition du juge.

Pour apprécier si une pratique commerciale (qui ne figure pas à l’annexe 1 de la directive) est déloyale, le juge dispose d’un arsenal de textes posés par la directive 2005/29/CE qui ont tous été transposés en droit français [8] dans le Code de la consommation : les articles 5 à 9.

Le premier alinéa de l’article 5 rappelle le principe de l’interdiction générale et unique des pratiques commerciales déloyales, ce qui signifie qu’une pratique commerciale, dès lors qu’elle est déloyale (en toutes circonstances ou au cas par cas), EST INTERDITE. [9].

Le deuxième alinéa rappelle à quelles conditions une pratique commerciale peut être considérée comme déloyale : elle doit être contraire aux exigences de la diligence professionnelle de l’entreprise visée par la directive et altérer ou être susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur.

Par conséquent, les critères d’appréciation in concreto dont dispose le juge sont en réalité les articles 6 et 7 sur les pratiques trompeuses (respectivement, les actions et les omissions trompeuses) et/ou les articles 8 et 9 sur les pratiques agressives. Il suffit donc que le juge relève, dans le comportement du professionnel, l’existence de l’une de ces pratiques comme étant susceptible de modifier le comportement du consommateur, pour que la pratique soit jugée déloyale et déclarée strictement interdite.

Au regard de la définition des pratiques trompeuses, il est patent que le professionnel doit fournir au consommateur des informations précises sur les caractéristiques essentielles des produits et des services, étant précisé que ces caractéristiques incluent leurs prix tel que cela résulte des articles 6-1d et 7-4c de la directive.

Les caractéristiques essentielles des produits et des services sont donc tous les éléments d’information (juridiques et factuels) dont le consommateur a besoin pour prendre une décision en connaissance de cause.

3.2.2. Les griefs de Monsieur GUERBY.

Je rappelle, pour faciliter la lecture, que devant le juge de proximité, Monsieur GUERBY avait reproché à la société DARTY un défaut caractérisé d’information sur le fondement des articles L. 111-1 et L. 113-3 du Code de la consommation et notamment :

• d’avoir omis d’informer les consommateurs des termes des contrats de licence des logiciels, préalablement à l’achat ;
• d’avoir omis de procéder à une ventilation du prix entre celui de la machine d’un côté et celui des logiciels de l’autre ;
• d’avoir omis d’informer les consommateurs qu’ils avaient le droit de se faire rembourser le prix des logiciels payés indûment ou dont ils n’auraient pas l’utilité ;
• d’avoir omis d’informer les consommateurs de la possibilité de dissocier l’ordinateur des logiciels.

Après avoir pourtant rappelé les règles posées par les articles 6, 7 et 8 de la directive (pratiques trompeuses et agressives), le juge de proximité s’était curieusement contenté de limiter son appréciation à la qualité de consommateur moyen de Monsieur GUERBY, ce qui était une grossière erreur comme on l’a vu. Il avait donc écarté de ce fait tout grief de pratique commerciale trompeuse, par action ou omission, ou de pratique commerciale agressive. En d’autres termes, le juge de proximité est passé à côté du problème qui lui était soumis.

Dans son arrêt, la Cour de cassation censure la décision du juge de proximité et affirme donc la règle :

« Qu’en statuant ainsi, alors que l’existence d’une omission trompeuse au sens de l’article 7 de la Directive doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen, sans avoir égard aux qualités propres du consommateur ayant conclu le contrat litigieux, la juridiction de proximité a violé, par fausse application, le texte susvisé. »

Deux conséquences sont à tirer de cette censure :

La première est que la Haute Cour retient que les faits litigieux dénoncés par Monsieur GUERBY sont manifestement constitutifs d’une omission trompeuse. Ce qui signifie nécessairement qu’elle considère ces informations sur les caractéristiques des produits et des services comme « essentielles » au sens de la directive, c’est-à-dire qu’elles font partie de celles dont le consommateur doit avoir connaissance pour pouvoir prendre une décision de manière non faussée.

Cette décision n’est en rien surprenante dans la mesure où elle s’inscrit en droite ligne de sa jurisprudence du 6 octobre 2011, qui opposait l’association UFC-QUE CHOISIR à la société HP FRANCE.

Dans cette espèce, sur le pourvoi formé par l’association UFC-QUE CHOISIR, qui avait fait assigner la société DARTY « aux fins de la voir condamner d’une part à cesser de vendre des ordinateurs sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction du prix correspondant à leur licence d’utilisation, d’autre part à indiquer le prix des logiciels pré-installés », la première chambre civile de la Cour de cassation avait alors retenu :

« Attendu que pour juger que la société Darty n’avait pas à fournir au consommateur les informations relatives aux conditions d’utilisation des logiciels et pouvait se borner à identifier ceux équipant les ordinateurs qu’elle distribue, l’arrêt retient qu’en raison de leur aspect technique de telles informations ne se prêtent pas à la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non spécialisé et qu’il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé que les ordinateurs proposés à la vente sont équipés de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même des renseignements plus approfondis ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

Et les moyens du pourvoi démontraient clairement que la question posée par l’UFC-QUE CHOISIR à la Cour de cassation ne concernait pas seulement l’obligation pour le professionnel d’informer le consommateur de la présence de logiciels fournis préchargés, mais aussi de son obligation d’informer le consommateur du prix des logiciels.

Au fil de ses décisions, la jurisprudence de la Cour de cassation se dessine et, à n’en pas douter, le prix des logiciels est bien une information substantielle dont le consommateur a besoin pour prendre une décision en connaissance de cause, ce qui n’est guère surprenant puisque le prix des produits est expressément visé par les articles 6-1d et 7-4c de la directive.

La deuxième conséquence de la censure posée par le Haute Cour réside dans le fait qu’en considérant que le défaut d’information sur ces informations constitue une pratique commerciale trompeuse par omission, la société DARTY ne pourra donc plus prétendre qu’elle ne peut pas afficher le prix des produits au motif qu’elle n’est qu’un revendeur qui reçoit des cartons scellés avec les machines préconfigurées dedans sans qu’aucune information pour les logiciels ne figure sur la facture d’achat.

Depuis le premier arrêt GUERBY, on sait qu’un revendeur est un professionnel directement concerné par l’obligation d’information au même titre que le fabricant lorsqu’ils s’adressent à des consommateurs. Il appartiendra donc à DARTY de se servir de sa puissance d’achat et de son réseau pour exiger du fabricant ou de son grossiste les informations substantielles qu’il doit donner aux consommateurs.

Je précise à cet égard que les professionnels sont tenus entre eux à une obligation générale de « transparence » (L. 441-3 du Code de commerce) ce qui devrait permettre à l’acheteur professionnel d’exiger de son fournisseur (fabricant, grossiste, etc.) cette information sur le prix des logiciels. Le professionnel est également tenu à la même obligation de transparence à l’égard des consommateurs, puisque l’article L. 441-1 du Code de commerce renvoie à l’obligation générale d’information sur les prix prévue par l’article L. 113-3 du Code de la consommation. La boucle est bouclée.

Cette qualification d’omission trompeuse tendra à ruiner l’argument éculé selon lequel il serait « de l’intérêt du consommateur moyen d’acheter des ordinateurs prêts à l’emploi », car il démontre bien que telle n’est pas la question qui se pose aujourd’hui, la présence d’un système d’exploitation dans un ordinateur n’ayant jamais été contestée par quiconque [10].

Enfin, il faut rappeler qu’une pratique commerciale trompeuse est une pratique commerciale déloyale et qu’elle est expressément sanctionnée par la directive 2005/29/CE (art. 5 al. 1) et par le Code de la consommation (art. L. 120-1) par une interdiction totale.

La Cour de cassation, actuellement saisie de plusieurs recours sur ces questions, y compris sur celle de la vente forcée, devrait très prochainement donner des réponses plus précises encore. Certaines de ces affaires pourraient d’ailleurs être tranchées en chambre mixte (soit 12 magistrats), ce qui démontre l’intérêt évident que porte la Cour de cassation à ces questions de protection des consommateurs.

4. La Cour de cassation pouvait-elle aller plus loin ?

D’abord, je précise que la cassation est totale et avec renvoi, ce qui est normal puisque dans les deux arrêts GUERBY, elle anéantit à chaque fois la décision de première instance. Les parties se retrouvent donc dans lequel elles se trouvaient avant le jugement annulé. Il faut donc qu’un troisième juge de proximité tranche les questions en respectant, enfin, les voies tracées par la Cour de cassation.

À mon sens, la Cour de cassation ne pouvait pas aller tellement plus loin que l’omission trompeuse, car les faits dénoncés dans le cadre du litige pendant devant le juge de proximité du 2e arrondissement n’étaient pas suffisamment précis.

C’est donc la juridiction de proximité du 4e arrondissement qui aura la tâche de purger toutes les questions qui lui seront soumises, à savoir celles de la vente forcée, de la vente liée, des pratiques commerciales trompeuses, agressives et illicites. Programme technique en perspective !

5. La Cour de cassation n’a jamais autorisé la pratique commerciale de vente liée ou de vente forcée par son arrêt rendu le 12 juillet 2012 !

Tous les constructeurs aujourd’hui invoquent l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 juillet 2012 [11] pour affirmer que la pratique commerciale de fourniture de logiciels dans le matériel informatique aurait été « validée » par la Cour de cassation. Comme je l’expliquais à l’époque dans mon commentaire consacré à cette décision, rien n’est plus faux.

D’ailleurs, j’imagine mal la Cour de cassation se contredire à quelques mois d’intervalle (arrêts des 6 octobre 2011, 12 juillet 2012, 22 janvier 2014)…

Car si cette décision a été censurée par la Cour de cassation, ce n’est pas pour « valider » la pratique commerciale, mais uniquement pour sanctionner une contradiction de motifs résultant d’une insuffisance de motivation de la Cour d’appel.

Je rappelle ce qu’en a pensé Monsieur Ghislain POISSONNIER, magistrat spécialisé en droit de la consommation, dans la Gazette du Palais [12] :

« II. UN ARRÊT QUI SANCTIONNE UNE CONTRADICTION DE MOTIFS.

À première lecture, l’arrêt du 12 juillet 2012 en question paraît marquer un recul par rapport à l’esprit du texte de l’article L. 122-1 du Code de la consommation et à la jurisprudence tant des juges du fond que de la CJUE. Toutefois, à notre avis, il n’en est rien.

Par arrêt du 6 octobre 2011, la Cour de cassation a cassé à juste titre pour violation de l’article L. 122-1 du Code de la consommation relatif à la publicité trompeuse, lu à la lumière de la directive de 2005, un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 novembre 2009, qui avait débouté l’UFC Que Choisir des mêmes demandes à l’encontre de la société Darty au motif qu’elle n’avait pas à indiquer le prix des logiciels préchargés.

À la différence de la Cour d’appel de Paris, la Cour régulatrice a jugé que « ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause. Ce faisant, elle a considéré implicitement que cette omission constitue une pratique déloyale au sens de la directive. Toutefois, la Cour de cassation ne s’est prononcée ni sur la nécessité d’indiquer la valeur des éléments composant l’offre (elle a renvoyé à la Cour d’appel le soin d’indiquer quel est le contenu exact de l’obligation d’information qui pèse sur le vendeur professionnel), ni sur le fait même de ne proposer à la vente que des ordinateurs tout équipés. Si la Cour de cassation ne s’est pas non plus prononcée sur la sanction, il est logique de penser que celle-ci consiste en une double injonction de cesser la vente sans qu’il soit proposé aux utilisateurs la possibilité de renoncer aux logiciels moyennant déduction de leur prix et d’indiquer le prix des logiciels préchargés.

(…) la condamnation qui enjoint cette société de prévoir la faculté pour le consommateur de renoncer au logiciel préchargé, repose sur l’existence d’une vente liée qualifiée de pratique commerciale déloyale au sens des articles L. 120-1 et L. 122-1 du Code de la consommation. Sur ces points, l’arrêt du 12 juillet 2012 ne fait finalement que prolonger celui d’octobre 2011. Car, en réalité, la cassation prononcée ne porte pas sur la règle appliquée mais sur la contradiction des motifs adoptés par la Cour d’appel de Versailles. (…)

En effet, l’arrêt d’appel indiquait que le consommateur conservait, sur le site Internet destiné aux professionnels, la possibilité d’acheter en ligne un ordinateur nu. Finalement, après avoir parfaitement caractérisé une situation de pratique commerciale déloyale sur le site Internet destiné aux particuliers, l’arrêt d’appel indiquait que ladite pratique commerciale n’était pas si déloyale que cela… compte tenu de la possibilité offerte sur le site destiné aux professionnels !

C’est cette contradiction de motifs qui est sanctionnée, tout comme le fait que l’arrêt d’appel n’a pas répondu à l’argument avancé par HP France. Il revenait soit à l’UFC-Que Choisir de réfuter l’existence de cette possibilité d’achat d’un ordinateur sans logiciel, soit au juge d’établir que cette possibilité était inexistante. Toujours est-il que la motivation retenue était critiquable. Sur le fond, il était établi que la société HP France présentait une telle offre à ses clients professionnels. Toutefois, HP France était dans l’impossibilité de démontrer que ce site était accessible aux consommateurs et facilement utilisable par eux. La société était également dans l’impossibilité de démontrer que les consommateurs pouvaient y commander exactement le même ordinateur que celui qu’ils auraient pu commander sur le site grand public et dans des conditions juridiques équivalentes (droit de rétractation notamment applicable s’agissant de vente à distance). Il n’était donc pas difficile d’écarter cet argument présenté par HP France, ce qui permettait de maintenir la condamnation tout en assurant une meilleure cohérence du raisonnement.

Pourtant, ni l’association de consommateurs, ni le juge du fond ne se sont penchés sur cette question. C’est cela qui est sanctionné par la Cour régulatrice. Cela ne signifie pas pour autant que la Cour de cassation approuve le procédé utilisé par le vendeur sur son site destiné aux particuliers et qu’elle considère qu’il n’est pas constitutif d’une pratique commerciale déloyale. Bien au contraire, on peut penser, lorsque l’occasion lui en sera donnée, que la Cour de cassation viendra à juger que la dissimulation du prix du logiciel préchargé telle que pratiquée actuellement par les revendeurs d’ordinateurs est contraire à la diligence professionnelle et modifie nécessairement le comportement du consommateur. »

Nous n’avons plus qu’à attendre une confirmation par la Cour de cassation.

Notes

[1] Cass. Civ. 1re, 15 nov. 2010, arrêt n° 994, pourvoi n° 08-20227 FS-D

[2] Cette pratique était totalement interdite en droit français avant l’entrée en vigueur de la directive 2005/29/CE et n’est devenue interdite après l’entrée en vigueur que si elle répond aux caractéristiques d’une pratique commerciale déloyale au regard des articles 5 à 9 de la directive.

[3] qui ne fait pas partie de la liste des pratiques commerciales interdites « en toutes circonstances » listées à l’annexe 1, contrairement à la pratique commerciale de vente forcée

[4] Notez qu’il n’aurait donc pas eu ce pouvoir d’appréciation face à une pratique commerciale interdite « en toutes circonstances »

[5] Juridiction de proximité de Metz, 12 novembre 2009

[6] Que les rares allergiques à l’interface graphique me pardonnent cette affirmation !

[7] Juris-Classeur Concurrence – Consommation, Fasc. 900 : Pratiques commerciales déloyales et agressives, titre I : Principes généraux gouvernant les pratiques commerciales déloyales, C : Consommateur moyen.

[8] Loi du 3 janvier et du 4 août 2008 et loi du 17 mai 2011

[9] J’insiste sur ce point, l’interdiction étant stricte et le juge ne peut pas contourner cette sanction.

[10] Même vers la fin des années 90, lorsque la plupart des ordinateurs « tours » étaient achetés sans OS et la galette vendue à côté : les consommateurs installaient eux-mêmes ou se faisaient installer pour quelques dizaines de francs le système d’exploitation qu’ils avaient acheté et cela faisait simplement tourner le commerce sans que personne ne crie au scandale comme c’est le cas aujourd’hui…

[11] Cassation de l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 5 mai 2011

[12] G. Poissonnier, note sous Cass. 1re civ. 12 juill. 2012, UFC/HP, Gaz. Pal. 26 au 30 août 2012, n° 239 à 243, p. 5

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